ფონდი სრებრენიცას დედები ნიდერლანდების წინააღმდეგ

Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (dec.)

საჩივრის ნომერი: 65542/12   PDF   summary

მოპასუხე სახელმწიფო: ნიდერლანდები

გადაწყვეტილების მიღების თარიღი: 11.6.2013 

შედეგი: დაუშვებელი

 

საკვანძო სიტყვები:

(მუხლი 6) უფლება სამართლიან სასამართლოზე

(მუხლი 13) უფლება სამართლებრივი დაცვის ეფექტურ საშუალებაზე

(მუხლი 35) დასაშვებობის კრიტერიუმი

 

© ევროპის საბჭო/ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო, 2013.

წინამდებარე თარგამნი გაკეთდა ევროპის საბჭოს ადამიანის უფლებების ნდობის ფონდის მხარდაჭერით (www.coe.int/humanrightstrustfund). თარგმანი სასამართლოსთვის სავალდებულო ძალის მქონე არაა. დამატებითი ინფორმაციისთვის იხილეთ დოკუმენტის ბოლოში მოცემული შენიშვნა საავტორო უფლებების შესახებ. 

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.

This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document. 

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.

La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

 

ადამიანის უფლებათა ევროპულმა სასამართლომ (მესამე სექცია), 2013 წლის 11 ივნისს შემდეგი შემადგენლობით:

ჯოზეფ კასადევალი, პრეზიდენტი,
ალვინა გულუმიანი,
კორნელიუ ბირსანი,
ლუის ლოპეს გუერერა,
ნონა წოწორია,
იოჰანეს სილვისი, მოსამართლეები,
და მარიალენა ცირლი, სასამართლო გამწესრიგებლის მოადგილე,

ადამიანის უფლებათა ევროპულ სასამართლოში 2012 წლის 8 ოქტომბერს შეტანილი საჩივრის გათვალისიწინებით (რეგისტრატურაში მიღებულია 2012 წლის 11 ოქტომბერს); სასამართლოს რეგლამენტის 41–ე მუხლის მიხედვით ზემოთ ხსენებული საჩივრისთვის პრიორიტეტული მნიშვნელობის მინიჭების გათვალისწინებით; სასამართლოს რეგლამენტის მუხლი 47 § 3 ორი მომჩივანის ანონიმურობის დაცვის გათვალისწინებით;

ითათბირეს და გადაწყვიტეს შემდეგი:

 

ფაქტები

1. სრებრენიცას დედების ორგანიზაცია არის ფორნ (stichting) ნიდერლანდების კანონმდებლობის მიხედვით. ის შეიქმნა 1995 წელს სრებრენიცაში და მის შემოგარენში, ბოსნია ჰერცოგოვინა, მომხდარი მოვლენების შედეგად, რომელიც ქვემოთ არის აღწერილი, მსხვერპლების სახელით სასამართლოში საქმის წარმოებისთვის და ბოსნია ჰერცოგოვინის ათი მოქალაქე, რომლებიც არიან მასობრივი მკვლელობისას მოკლული მსხვერპლების გადარჩენილი ნათესავები.

2. სხვა განმცხადებლები არიან მოკლული პირების გადარჩენილი ნათესავები. ისინი ასევე აღნიშნავენ რომ არიან მსხვერპლები ადამიანის უფლებათა შელახვის რომელიც განხორციელდა 1995 წლის ივლისის მოვლენებისას. მომჩივნების ჩამონათვალი დანართშია მოცემული.

3. განმცხადებლების ინტერესებს იცავდა ბ–ნი ა. ჰაგედორნი, ბ–ნი მ.რ. გერიტსენი და ბ–ნი ჯ. სტააბი, ადვოკატები, რომლებიც იურიდიულ პრაქტიკას ახორციელებენ ამსტერდამში.

4. საქმის ფაქტები, როგორც ეს მომჩივნების მიერ არის წარმოდგენილი და როგორც საჯარო დოკუმენტებიდან ჩანს, შეიძლება შემდეგნაირად შეჯამდეს.

 

A. საქმის მიმოხილვა

1. იუგოსლავიის სოციალისტური ფედერეციული რესპუბლიკის დაშლა

5. იუგოსლავიის სოციალისტური ფედერეციული რესპუბლიკა (SFRY) შედგებოდა ექვსი რესპუბლიკისგან, ბოსნია და ჰერცოგოვინა, ხორვატია, მაკედონია, მონტენეგრო, სერბეთი და სლოვაკეთი. სლოვენიამ და ხორვატიამ დამოუკიდებლობა გამოაცხადეს 1991 წლის 25 ივნისს ადრე ჩატარებული რეფერენდუმის შედეგად. ამის შემდეგ SFRY–ის პრეზიდენტმა უბრძანა JNA (Jugoslovenska Narodna Armija/Југословенска народна армија, ან იუგოსლავიის სახალხო არმია)მოქმედებისკენ რომ ფედერალური ხელისუფლების კონტროლი აღდგენილიყო.

6. SFRY–ის სხვა რესპუბლიკებმა გადაწყვიტეს ემოქმედათ სლოვენიის და ხორვატიის მსგავსად და გამოეცხადებინათ დამოუკიდებლობა. ბოლოს მხოლოდ სერბეთი და მონტენეგრო დარჩა ერთობაში, რომელიც წარმოადგენდა SFRY–ის მემკვიდრე სახელმწიფოს, იუგოსლავიის ფედერალურ სახელმწიფოს (FRY). საომარი მოქმედებები დაიწყო ძირითადად ეთნიკური საკითხების გარშემო. ეთნიკურ უმცირესობათა ჯგუფები კონკრეტულ რესპუბლიკებში, რომელთა წევრებს უჭირდათ საკუთრი თავის იდენტიფიცირება ახლად შექმნილ დამოუკიდებელ სახელმწიფოებში ეცადნენ ტერიტორიის გაერთიანებას სადაც ისინი ცხოვრობდნენ და რომელ რესპუბიკასთანაც მათ მეტი ეთნიკური კავშირი ჰქონდათ.

7. გაეროს უშიშროების საბჭომ მისი 1992 წლის 21 თებერვლის რეზოლუციით 743 (1992) შექმნა გაეროს დაცვის ძალები (UNPROFOR), რომლის მიზანი იყო “იუგოსლავიის კრისზსში საყოველთაო მშვიდობის და უსაფრთხოების პირობების შესაქმნელად შუალედური ღონისძიებების გატარება”. მიუხედავად იმისა, რომ UNPROFOR–ის მანდატი თავდაპირველად განისაზღვრა მხოლოდ 12 თვით, მაგრამ UNPROFOR (მოგვიანებით სახელი შეეცვალა და დაარქვეს UNPF, სახელი UNPROFOR ეწოდება მხოლოდ ბოსნია ჰერცოგოვანაში ჩატარებულ ოპერაციას) გაგრძელდა 1995 წლის დეკემბრამდე. სახელმწიფოები, რომლებმაც ჯარისკაცები გამოყვეს ამ მოქმედებებისთვის ასევე წარმოადგენდა ნიდერლანდები.

2. ომი ბოსნია ჰერცოგოვინაში

8. ბოსნია და ჰერცოგოვინამ დამოუკიდებლობა გამოაცხადა 1992 წლის 6 მარტს როგორც ბოსნია ჰერცოგოვინას რესპუბლიკა. ამის შემდეგ დაიწყო ომი. ბრძოლის ჯგუფები ძრითადად დაყოფილი იყო ქვეყანაში ადრე არსებული ეთნიკური ჯგუფების მიხედვით. მთავარი აგრესიული ძალა იყო ARBH (Armija Republike Bosne i Hercegovine, ან ბოსნია და ჰერცოგოვინის რესპუბლიკის არმია, ძირითადად დაკომპლექტებული იყო ბოსნიელი მუსლიმებით (Bosniacs[1]) და ბოსნია პერცოგოვინის ცენტრალური ხელისუფლების მიმართ ლოიალურად განწყობილი პირებით), HVO (Hrvatsko vijeće obrane, ან ხორვატიის დაცვის საბჭო, ძირითადად დაკომპლექტებული იყო ხორვატებით (Croats[2])) და VRS (Vojska Republike Srpske/Војска Републике Српске, ან სერბეთის რესპუბლიკის არმია, ასევე ცნობილია როგორც ბოსნიელ სერბთა არმია, ძირითადად დაკომპლეტქებული იყო სერბებით (Serbs[3])).

9. 100,000-ზე მეტი ადამიანი იქნა მოკლული ამ ომში და ორ მილიონზე მეტი ადამიანი იქცა იძულებით გადაადგილებულ პირად. დაახლოებით 30,000 ადამიანი იყო უგზო-უკვლოდ დაკარგული, დაახლოებით ამ ხალხის ერთი მესამედს ჯერ კიდევ ეს სტატუსი აქვს.[4]

10. კონფლიქტი დასრულდა 1995 წლის 14 დეკემბერს, როდესაც ჩარჩო სამშვიდო ხელშეკრულება („დეიტონის სამშვიდობო შეთანხმება“, მიღებული დეიტონში, ოჰაიო, აშშ) შევიდა ძალაში. დეიტონის სამშვიდობო შეთანხმების ერთ-ერთი ეფექტი იყო ბოსნიის და ჰერცოგოვინის ორ კომპონენტიან ერთობად გაყოფა, ბოსნია და ჰერცოგოვინის ფედერაცია და სერბეთის რესპუბლიკა (Republika Srpska).

3. მასობრივი მკვლელობა სრებრენიცაში

11. სრებრენიცა არის მუნიციპალიტეტი აღმოსავლეთ ბოსნიაში. მას სამხრეთიდან ესაზღვრება მდინარე დრინა, რომელიც აყალიბებს საზღვარს ბოსნიასა და ჰერცოგოვინას და სერბეთს შორის. ჩრდილოეთით მას ესაზღვრება ბრატუნაცის მუნიციპალიტეტი. მისი დასავლეთით მოსაზღვრე მეზობლები არიან მილიჩის და როგატიკას მუნიციპალიტეტები. ეხლა ის სერბეთის რესპუბლიკის ნაწილია.

12. სრებრენიცას მუნიციპალიტეტი შედგება რამოდენიმე ქალაქისგან და სოფლისგან, მათ შორის არის ქალაქი სრებრენიცა საიდან მომდინარეობს მუნიციპალიტეტის სახელწოდებაც. ომის დაწყებამდე მისი მოსახლეობის უმეტესობა იყვნენ ბოსნიელი სერბები და სერბები; ბოსნიელი სერბები აჭარბებდნენ სერბი მოსახლეობის რაოდენობას დაახლოებით სამი ერთთან.

13. სერბეთის რესპუბლიკის, როგორც ბოსნია და ჰერცოგოვინას ცენტრალური ხელისუფლების მმართველობის ქვეშ მყოფი ტერიტორიული ერთეულის შექმნის მოწინააღმდეგე, სრებრენიცა იქცა VRS-ის თავდასხმის ობიექტი ჯერ კიდევ 1992 წელს.

14. ბოსნია და ჰერცოგოვინას ცენტრალური ხელისუფლება როგორც ჩანს უარს ამბობდა სრებრენიცას სამოქალაქო მოსახლეობის ევაკუაციაზე ვინაიდან ეს გამოიწვევდა „ეთნიკური წმენდის“ აღიარებას და მოითხოვდა ტერიტორიის VRS-თვის ჩაბარებას.

15. 1993 წლის 16 აპრილს გაეროს უშიშროების საბჭომ ერთხმად მიიღო რეზოლუცია (რეზოლუცია 810 (1993)) რომელიც ითხოვდა რომ „ყველა მხარე და სხვა მონაწილე, მოპყრობოდა აღმოსავლეთ ბოსნიის ქალაქ სრებრენიცას და მის შემოგარენს როგორც უსაფრთხო ზონას რომელიც უნდა ყოფილიყო თავისუფალი ნებისმიერი შეიარაღებული თავდასხმისგან ან სხვა მტრული მოქმედებისგან“.

16. 1995 წლის ივლისისთვის სრებრენიცა „უსაფრთხო ზონა“, იყო ანკლავი შემოსაზღვრული ტერიტორიით რომელიც დაკავებული ჰქონდა VRS. იქ შედიოდნენ ARBH-ის მეომრები, უმეტესობა უიარაღო და სამოქალაქო პირები, რომლებიც იმ დროისთვის ათი ათასობით იყვნენ და რომელთა უმეტესობასაც შეადგენდნენ ბოსნიელი სერბები, როგორც ადგილობრივი ისე იმ დროისთვის აღმოსავლეთ ბოსნიიდან იძულებით გადაადგილებული პირები. ანკლავში ასევე წარმოდგენილი იყო UNPROFOR-ის ძალები, რომელიც როგორც წესი შედგებოდა დაახლოებით ოთხასი მსუბუქად შეიარაღებული ნიდერლანდელი საჰაერო-მობილური ქვეითი ჯარისგან, რომელიც ცნობილი იყო Dutchbat-ის სახელით (სიტყვებიდან “Dutch” და “battalion”), რომელსაც ხელმმღვანელობდა ლეიტენანტ პოლკოვნიკი. ფაქტიურად ამ მომენტისთის Dutchbat-ში ძალთა ნაკლებობა იყო, ჯარისკაცები ბრუნდებოდნენ შვებულებიდან და VRS-სი მათ არ აძლევდა საშუალებას რომ ისინი საკუთარ გუნდს შეერთებოდნენ.

17. 1995 წლის 10 ივლისს VRS-ის დრინას კორპუსი თავს დაესხა სრებრენიცას „უსაფრთხო ზონას“ გადაჭარბებული ძალებით. ნიდერლანდების საჰაერო-მობილური ბატალიონის ხელმძღვანელმა სთხოვა გაეროში მის ხელმძღვანელს საჰაერო დახმარების გამოყოფა. მიუხედავად ამისა, საჰაერო ძალების გადამწყვეტი გამოყენება არ მომხდარა. VRS-მა დაიკავა ტერიტორია და მიუხედავად იქ Dutchbat-ის ყოფნისა საკუთარ ხელში აიღო კონტროლი.

18. 1995 წლის 12 ივლისს გაეროს უშიშროების საბჭომ ერთხმად მიიღო რეზოლუცია (რეზოლუცია 1004(1995)) და მოითხოვა VRS-ის დანაშაულებრივი ქმედების დაუყოვნებლივი დასრულება და მათი სრებრენიცას „უსაფრთხო ზონიდან“გამოსვლა და ასევე UNPROFOR-ს თანამშრომელთა უსაფრთხოების დაცვა და მათი თავისუფლად გადაადგილების უფლების აღდგენა.

19. მომდევნო დღეებში, ბოსნიელი სერბი მამაკაცები ვინც კი ხელში ჩაუვარდა VRS-ის დააშორეს ქალებს და ბავშვებს და მოკლეს. სხვებმა მოახერხეს თავი აერიდებინათ დაპატიმრებისთვის და ეცადნენ ანკლავიდან გაპარვას. ზოგიერთმა მოახერხა უსაფრთხო ადგილას გასვლა, მაგრამ ბევრი დაიჭირეს და მოკლეს ან მოკვდნენ გზაში ჭრილობებისგან ან მიწაში ჩადებული ასაფეთქებელი ნივთიერებებისგან. დღეისათვის ზოგადად მიღებულია ფაქტი რომ 7000 და შესაძლებელია 8000 ბოსნიელი სერბი მამაკაცი და ბიჭი დაიღუპა ამ ოპერაციის დროს, რომელიც ჩაატარა   VRS-მ და სერბეთის გასამხედროებულმა ძალებმა.

20. „სრებრენიცას მასობრივი მკვლელობა“, როგორც ეს ფაქტი გახდა ცნობილი, ფართოდ არის აღიარებული როგორც განსაკუთრებული სისასტიკე ევროპის ისტორიაში მეორე მსოფლიო ომის შემდეგ.[5]

4. მოხსენებები სრებრენიცაში მომხდარი მასობრივი მკვლელობის შესახებ

21. სრებრენიცას მსაობრივი მკვლელობის შესახებ ბევრი დეტალური ანგარიში და მოხსენებაა გამოქვეყნებული, რომელთაგან აუცილებლად უნდა აღინიშნოს შემდეგი:

(ა) გაეროს გენერალური მდივნის მოხსენება

22. 1998 წლის 30 ნოემბერს გაეროს გენრალურმა ასამბლეამ მიიღო რეზოლუცია (A/RES/53/35) სადაც, სხვა საკითხებთანმ ერთად, სთხოვდა გენერალურ მდივანს მოემზადებინა სრულყოფილი ანგარიში, მათ შორის შეფასება მოვლენების 1993 წლის 16 აპრილს უსაფრთხო ზონის შექმნიდან 1993 წლის 16 აპრილის უშიშროების საბჭოს რეზოლუციით 819 (1993), რომელსაც მოჰყვა სხვა უსაფრთხო ზონების შექმნა, დეიტონის სამშვიდობო შეთანხმების მიღებამდე 1995 წლის 15 დეკემბერს უშიშროების საბჭოს მიერ.

23. გენერალური მდივნის ანგარიში დაიგზავნა გენერალურ ასამბლეაში 1999 წლის 15 ნოემბერს. ანგარიში შეადგენს 113 გვერდს დანართების გარეშე.

24. ანგარიში აჯამებს სხვადასხვა სამშვიდობო მოქმედებებს (მათ შორის „საკონტრაქტო გუნდის“ მიერ რომელიც შედგებოდა საფრანგეთის, გერმანიის, რუსეთის ფედერაციის, გაერთიანებულის სამეფოს და აშშ-სგან) და გადაწყვეტილების მიღების პროცედურას გაეროს უშიშროების საბჭოში, UNPF და UNPROFOR, ასევე სრებრენიცას აღებას და მასზე თავდასხმა და მასობრივი მკვლელობის მოწყობა VRS-ის მიერ.

25. ქვემოთ მოცემულია ამონარიდი ანგარიშის ბოლო ნაწილიდან, რომელსაც ჰქვია „XI. სრებრენიცას დაცემა: შეფასება“: 

ე. უშიშროების საბჭოს და წევრი სახელმწიფოების როლი

...

490.  სახელმწიფოებმა გადაწყვიტეს პასუხი გაეცათ ბოსნია და ჰერცოგოვინაში მიმდინარე ომისთვის იარაღზე ემბარგოს დაწესებით, ჰუმანიტარული დახმარებით და სამშვიდო ძალების გაგზავნით. ნათლად უნდა აღინიშნოს რომ ეს ღონისძიებები იყო მწირი იმ გადამწყვეტ და ძლიერ მოქმედებებთან შედარებით რომელიც საჭირო იყო მოსალოდნელი საშიშორების პრევენციისთვის. იარაღზე ემბარგომ არაფერი გააკეთა გარდა ერთისა - ყოფილ იუგოსლავიაში სამხედრო ბალანსი გაყინა ერთ ადგილას. ამის შედეგად სერბებს დარჩათ გადაჭარბებული სამხედრო უპირატესობა და ბოსნია და ჰერცოგოვინის რესპუბლიკას ეფექტურად ჩამოერთვა მისი უფლება, გაეროს წესდების ფარგლებში, დაეცვა საკუთარი თავი. იარაღის ემბარგოს დაწესება არ შეიძლება ჩაითვალოს შეცდომად, რომელიც განხორციელდა მაშინ როდესაც ბოსნია და ჰერცოგოვინა გაეროს წევრი სახელმწიფო ჯერ არ ყოფილა. მას შემდეგ რაც ეს მოხდა აუცილებელი იყო ბოსნია და ჰერცოგოვინის დაცვის თანხმლები ვალდებულების აღება, მას შემდეგ რაც ის წევრი სახელწმიფო გახდა. მაშინაც კი როდესაც სერბეთის თავდასხმები „უსაფრთხო ზონებზე“ გაგრძელდა 1993 და 1994 წლებში, რაც ფართოდ იყო გაშუქებული მედიის მიერ და სავარაუდოდ ამაზე იყო საუბარი სახელმწიფოების დიპლომატიურ და ინფორმატორულ ანგარიშებში, უშიშროების საბჭოს წევრი ქვეყნები არანაირ მოქმედებას არ ახორციელებდნენ. საერთაშორისო საზოგადოება ჯერ კიდევ ვერ პოულობს პოლიტიკურ ნებას გაუსწოროს თვალი მის გამომწვევ მუქარას. . . ...”

და

გ. გაკვეთილები მომავლისთვის

...

501. საერთაშორისო საზოგადოებამ მთლიანად უნდა აიღოს პასუხისმგებლობის საკუთარი წილი რადგანაც მან დაუშვა მოვლენების ესე ტრაგიკულად განვითარება გააჭიანურა რა დიდი ხნით ძალის გამოყენება ომის დასაწყის ეტაპზე. ეს პასუხისმგებლობა ასევე ვრცელდება უშიშროების საბჭოზე, საკონტაქტო გუნდზე და სხვა სახელმწიფოებზე რომლებმაც საკუთარი წვლილი შეიტანეს ძალის გამოყენების შესახებ გადაწყვეტილების მიღების გაჭიანურებაში, ასევე გაეროს სამდივნოს და მისიას ადგილზე. ნათელია რომ უპირველესი და პირდაპირი პასუხისმგებლობა ეკისრება ბოსნიაში გენოციდის მოწყობის არქიტექტორებს და შემსრულებლებს. ...”

(ბ) NIOD ომის, ჰოლოკოსტისა და გენოციდის კვლევის ინსტიტუტის მოხსენება 

26. 1996 წლის ნოემბერში ნიდერლანდების მთავრობამ შექმნა ომის დოკუმენტაციის სახელმწიფო ინსტიტუტი, (Rijksinstituut voor Oorlogsdocumentatie, “RIOD”) იმისათვის რომ მას გამოეძიებინა „სრებრენიცას დაცემამდე, დაცემის დროს და მის შემდეგ მოვლენები“. ამის მიზანი იყო მასალების შეგროვება რომელიც უზრუნველყოფდა „მიზეზების და მოვლენების გამოვლენას რომელმაც გამოიწვია სრებრენიცას დაცემა და შემდგომი დრამატული მოვლენები“.

27. ანგარიში წარმოდგენილი იყო 2002 წლის 10 აპრილს RIOD-ის მემკვიდრე ორგანიზაციის მიერ, რომელიც შეიქმნა ომის, ჰოლოკოსტისა და გენოციდის კვლევის ინსტიტუტისNIOD (NIOD Instituut voor Oorlogs-, Holocaust- en Genocidestudies, ორგანიზაცია რომელიც შეიქმნა ომის დოკუმენტირების ნიდერლანდების ინსტიტუტის (Nederlands Instituut voor Oorlogsdocumentatie) და ჰოლოკოსტისა და გენოციდის კვლევის ცენტრის შერყწმის შედეგად (Centrum voor Holocaust- en Genocide Studies). ორიგინალ ენაზე ეს დოკუმენტი 3,172 გვერდია დანართების გარეშე. ინგლისურენოვანი ვერსია (სრებრენიცასთვის სახელის დარქმევა: „უსაფრთხო ზონის“ დაცემის რეკონსტრუქცია, წარსული, შედეგები და ანალიზი) არსებობს. ეს უფრო ისტორიული მიმოხილვაა რომლის მიზანი პოლიტიკური მოსაზრებები და განსჯა არ არის.

28. ანგარიში ასახავს იუგოსლავიის ისტორიას შუა საუკუნეებიდან მეორე მსოფლიო ომის პერიოდს და სოციალისტურ ხანას და დეტალურად ასახავს სხვადასხვა ეთნიკური ჯგუფების მდგომარეობას (ბოსნიელი მუსლიმების, ხორვატების და სერბების კონკრეტულად). ამას შემდეგ მოსდევს ხორვატიის, სერბეთის და ბოსნია და ჰერცოგოვინის მიერ დამოუკიდებლობის გამოცხადება, საერთაშორისო პოლიტიკური მოვლენები მას შემდეგ რაც დაიწყო დაპირისპირება და პოლიტიკური გადაწყვეტილების მიღება რამაც გამოიწვია ნიდერლანდების ჩართვა UNPROFOR-ში და სრებრენიცას ანკლავში Dutchbat-ის გაშვება. სრებრენიცაში განვითარებული მოვლენები მას შემდეგ რაც იქ ჩავიდა Dutchbat-ი, მათ შორის მტრული მოქმედებები ARBH-ის და VRS-ის მიერ დეტალურად არის აღწერილი.

29. ანგარიშის ეპილოგში მითითებულია რომ Dutchbat-ისთვის ეფექტური საჰაერო დახმარების გაწევაზე უარი ძირითადად გამოწვეული იყო 1995 წლის მაისში ბოსნიელი სერბების პასუხით საჰაერო თავდასხმაზე VRS-ის საბრძოლო იარაღის საწყობზე პალეში, იმ დროს ბოსნია ჰერცოგოვინის დედაქალაქი. ამან გამოიწვია UNPROFOR-ის პერსონალის ტყვედ აყვანა და ამერიკული საბრძოლო თვითმფრინავის ჩამოგდება 1995 წლის ივნისში VRS-ის საჰაერო დაცვის მიერ.  ამ სიტუაციაში სახელმწიფოს დაზვერვაც არ იყო ეფექტური. Dutchbat-ის ლიდერებს აღელვებდათ მათზე მინდობილი სამოქალაქო პირების კეთილდღეობა და ისინი დამოკიდებულნი იყვნენ VRS-ზე და მოწყვლადი სერბიელი ბოსნიელების მანიპულაციებზე. და ბოლოს, ფართოდ გავრცელებულმა საზოგადოებრივმა პოზიციამ Dutchbat-ის საქმინობის როგორც ეროვნული მარცხის შესახებ გამოიწვია სრებრენიცას დაცემის პოლიტიკურ საკითხად გადაქცევა.

30. ამ საკითხებმა გამოიწვია არსებული მთავრობის მიერ პოლიტიკური პასუხისმგებლობის აღება. 2002 წლის 16 აპრილს მთავრობა გადადგა.

(გ) საფრნაგეთის საპარლამენტო მოკვლევა

31. ვინაიდან საფრანგეთი იყო სამხედრო ძალების უდიდესი კონტრიბუტორი UNPROFOR-ში და ასევე გაეროს უშიშროების საბჭოს მუდმივი წევრი, საფრანგეთის ეროვნულმა ასამბლეამ (Assemblée nationale) მიიღო გადაწყვეტილება საპარლამენტო მოკვლევის ჩატარების შესახებ.  ანგარიში (მეთერთმეტე პარლამენტი 1958 წლის კონსტიტუციის ფარგლებში - Onzième legislature- # 3413) რეგისტარციაში გატარდა ეროვნული ასამბლეის თავმჯდომარის მიერ 2001 წლის 22 ნოემბერს.

32. ანგარიშში ასახულია პოლიტიკური და სამხედრო მოვლენების განვითარება რომელმაც გამოიწვია „უსაფრთხო ზონის“ შექმნის საჭიროება აღმოსავლეთ ბოსნიასა და სრებრენიცაში VRS-ის თავდასხმა.

33. მასობრივი მკვლელობა აღწერილია მაგრამ ანგარიში არ ეხება პიროვნების პერსონალურ პასუხისმგებლობას და ამას სისხლის სამართლის სასამართლოს პრეროგატივათ მიიჩნევს. 

(დ)  ნიდერლანდების საპარლამენტო მოკვლევა

34. სახელმწიფოს გადადგომამ გამოიწვია პარლამენტის ქვედა პალატაში დებატები (Tweede Kamer der Staten-Generaal), რომელმაც გადაწყვიტა საპარლამენტო მოკვლევის ჩატარება (parlementaire enquête) იმისათვის რომ დადგენილიყო პირების პოლიტიკური, სამხედრო და ოფიციალური პასუხისმგებლობა.                                                                                                                                                     

35. ანგარიშის (პარლამენტის ქვედა პალატა, საპარლამენტო წელი 2002-2003, 28 506, nos. 2–3) პრეზენტაცია ჩატარდა 2003 წლის 27 იანვარს. ანგარიში დაახლოებით 463 გვერდია, რომელიც ძირითადად შედგება როგორც ეროვნულ ისე საერთაშორისო დონეზე გადაწყვეტილების მიღების პროცესში მონაწილეთაგან მიღებული მტკიცებულებიდან ამონარიდებით და დასკვნებით.

36. ანგარიშში ნათქვამია, რომ ყოფილ იუგოსლავიაში საერთაშორისო ინტერვენციაში მონაწილეობის გადაწყვეტილება ინსპირერებული იყო ნაწილობრივ ჰუმანიტარული მოტივებით და ნაწილობრივ ნოდერლანდების მთავრობის და პარლამენტის სურვილით ეთამაშათ აქტიური როლი საერთაშორისო მშვიდობის და უსაფრთხოების დამყარების პროცესში. მსუბუქად შეიარაღებული ქვეითი ბატალიონის გაგზავნა საბრძოლოდ გამზადებულ „უსაფრთხო ზონაში“ ინსპირირებული იყო სურვილით და არა გააზრებული განხორციელებადობის შეფასებით.

37. დროთა განმავლობაში თვითდაცვა უფრო მნიშვნელოვანად იქცა ვიდრე UNPROFOR-ის მანდატის შესრულება და UNPROFOR-ის ძალაუფლება საკუთარი არსებობით მოეხდინა პრევენცია მოძველდა. უპირველესად გაეროს ეკისრება ამისთვის პასუხისმგებლობა. 

38. ბოსნიელ სერბებს ეკისრებათ პასუხისმგებლობა ჩადენილი დანაშაულისთვის. მიუხედავად იმისა, რომ Dutchbat-ის ხელმძღვანელობამ და ნიდერლანდების მთავრობამაც დაუშვა შეცდომა, წარმოუდგენელია რომ Dutchbat-ი შეძლებდა მასობრივი მკვლელობის პრევენციას. 

(ე) სერბთა რესპუბლიკის მთავრობის ანგარიში „1995 წლის 10–19 სექტემბერს სრებრენიცასა და მის შემოგარენში მომხდარი მოვლენების საგამოძიებო კომისია“ 

39. 1995 წლის 10–19 სექტემბერსსრებრენიცასა და მის შემოგარენში მომხდარი მოვლენების საგამოძიებო კომისია შეიქმნა სერბთა რესპუბლიკის მთავრობის გადაწყვეტილების საფუძველზე 2003 წლის 15 დეკემბერს. კომისიის ვალდებულება იყო სერბთა რესპუბლიკის ვალდებულების შესრულება რომელიც გამომდინარეობდა ადამიანის უფლებათა საბჭოს საქმეზე სელიმოვიჩი და სხვები გადაწყვეტილებიდან (იხილეთ პუნქტები 47 და 48 ქვემოთ), მსხვერპლების ბედთან დაკავშირებით ადამიანის უფლებათა საბჭოს წინაშე წარდგენილი განცხადებების საკუთარი მოკვლევის ჩატარება.

40. კომისიის ანგარიში, რომელიც 2004 წლის 11 ივნისს გამოქვეყნდა არის 45 გვერდი დანართების გარეშე და ადგენს:

“... 1995 წლის 1-დან 19 ივლისამდე პერიოდში რამოდენიმე ათასი ბოსნიელი მუსლიმის მკვლელობას, რაც წარმოადგენს საერთაშორისო ჰუმანიტარული სამართლის უხეშ დარღვევას და დამნაშავეებმა, inter alia, გაატარეს ღონისძიებები დანაშაულის დასაფარად და გადაიტანეს გვამები სხვაგან . . .“

ასევე, ანგარიშით დადგენილია სერბთა რესპუბლიკის ორგანოების პასუხისმგებლობა ამ საქმეში. შეიქმნა იდენტიფიცირებული მსხვერპლების მონაცემთა ბაზა და მასობრივი სასაფლაოების ადგილმდებარეობა გამოვლინდა. 41. 2004 წლის 10 ნოემბერს სერბთა რესპუბლიკის მთავრობამ მოიხადა ბოდიში ჩადენილი დანაშაულისთვის.

5. სრებრენიცაში მომხდარი მასობრივი მკვლელობის შესახებ გადაწყვეტილებები და განჩინებები 

42. ბევრი მნიშვნელოვანი გადაწყვეტილება და განჩინება სრებრენიცაში მასობრივ მკვლელობასთან დაკავშირებით გამოქვეყნდა შემდეგი სასამართლოების მიერ: 

(ა) ყოფილი იუგოსლავიის საერთაშორისო სისხლის სამართლის ტრიბუნალი 

43. ყოფილი იუგოსლავიის საერთაშორისო სისხლის სამართლის ტრიბუნალის (ICTY) წინაშე რამოდენიმე პირი წარსდგა სრებრენიცაში მომხდარი მასობრივი მკვლელობის გამო, მათ შორის იყვნენ გენერალ მაიორი რადისლავ კრსტიჩი, რომელიც სრებრენიცას დაცემიდან მალე გახდა VRS-ის დრინას ჯარების მეთაური. 2001 წლის 2 აგვისტოს სასამართლოს პალატამ გამოიტანა 260 გვერდიანი გადაწყვეტილება და იგი დაადანაშაულა გენოციდში, დევნასა და მკვლელობაში და მიუსაჯა მას პატიმრობა ორმოცდაექვსი წლით.

44. თავად გადაწყვეტილება დეტალურად ასახავს სრებრენიცას დაცემის მოვლენებს და მასობრივ მკვლელობას.

45. გენერალ მაიორმა კრსტიჩმა სააპელაციო სარჩელი შეიტანა მის ბრალდებასთან და სასჯელთან დაკავშირებით. მას სადაოდ არ გაუხდია სასამართლოს პალატის მიერ მოვლენების აღწერა არამედ აქცენტი გადაიტანა მისი სისლხის სამართლებრივი პასუხისმგებლობის ბუნებასა და ხარისხზე. საბოლოოდ სააპელაციო სასამართლომ დაადგინა რომ გენოციდის განზრახვის მამტკიცებელი მტკიცებულების არ არსებობის გამო გენერალ მაიორი კრსტიჩი არ იყო ძირითადი დამნაშავე ჩადენილ დანაშაულში. მაგრამ სააპელაციო სასამართლომ ის დამნაშავედ სცნო გენოციდის ხელშეწყობასა და წახალისებაში და ადამიანობის წინააღმდეგ ჩადენილ დანაშაულში და შეამცირა მისი სასჯელი ოცხათხუმეტ წლამდე (2004 წლის 19 აპრილის გადაწყვეტილება, IT-98-33-A).

(ბ) ბოსნია პერცოგოვინის ადამიანის უფლებათა პალატა

46. ბოსნია პერცოგოვინის ადამიანის უფლებათა პალატა იყო ადგილობრივი ადამიანის უფლებათა სასამართლო, რომელიც შეიქმნა დეიტონის სამშვიდობო შეთანხმების მე–6–ე დანართის ადამიანის უფლებათა შეთანხმების საფუძველზე. იქ იყო თოთხმეტი მოსამართლე, რომელსაც „წევრებს“ უწოდებენ და რომლიდანაც ექვსი ბოსნია ჰერცოგოვინას მოქალაქე იყო (ორი ბოსნიელი, ორი ხორვატი და ორი სერბი), დანარჩენი რვა წევრი არც ბოსნია და ჰერცოგოვინის და არც სხვა მეზობელი სახელმწიფოს წარმომადგენელი არ იყო. ეს სასამართლო 2003 წლამდე არსებობდა.

47. 2003 წლის 7 მარტს ადამიანის უფლებათა საბჭომ გამოიტანა გადაწყვეტილება ორმოცდაცხრა საჩივარზე (გადაწყვეტილება საქმეზე სელიმოვიჩი და სხვები). ეს საჩივრები ამორჩეული იყო 1800 მსგავსი საჩივრიდან, რომლებიც ეხებოდა სრებრენიცას მოვლენებს.

48. ადამიანის უფლებათა საბჭომ დაადგინა რომ მას აკლდა ratione temporis იურისდიქცია განეხილა მოვლენები, რომელსაც ადგილი ჰქონდა ადამიანის უფლებათა შეთანხმების ძალაში შესვლამდე 1995 წლის 14 დეკემბრამდე. მიუხედავად ამისა, მან დაადგინა კონვენციის მე–3–ე და მე–8–ე მუხლის დარღვევა როგორც დამოუკიდებლად ისევე კონვენციის მე–14–ე მუხლთან ერთად ვინაიდან მომჩივნებმა ვერ მიიღეს ინფორმაცია მათი დაკარგული ნათესავების შესახებ და ვერ განხორციელდა სწორი გამოძიება. მან დაამატა ასევე რომ „სრებრენიცას შემთხვევაში ეს დარღვევები იყო განსაკუთრებით შეუწყნარებელი ვინაიდან ამ მოვლენამ გამოიწვია საშინელი მასიური მკვლელობა სამოქალაქო პირების ევროპაში მეოცე საუკუნის მეორე ნახევარში. ....”. სერბთა რესპუბლიკას დაევალა მის ხელთ არსებული ინფორმაციის გამჟღავნება, ჯერ კიდევ ცოცხალი ტყვეების განთავისუფლება და „სრულყოფილი, შინაარსობრივი, დეტალური და ზედმიწევნითი გამოძიების ჩატარება”. ამასთანავე მან დაავალა სერბთა რესპუბლიკას ოთხი მილიონი ბოსნია–ჰერცოგოვინული კონვერტირებადი მარკების (BAM) გადახდა სრებრენიცა–პოტოჩარის გენოციდის მემორიალის და სასაფლაოს ფონდისთვის. 

(გ)  გაეროს საერთაშორისო სასამართლო 

49. 1993 წლის 20 მარტს ბოსნია ჰერცოგოვინის რესპუბლიკამ სარჩელით მიმართა გაეროს საერთაშორისო სასამართლოს იუგოსლავიის ფედერალური რესპუბლიკის წინააღმდეგ გენოციდის პრევენციისა და ამ დანაშაულისთვის დასჯის კონვენციის დარღვევებისთვის. დეიტონის სამშვიდობო შეთანხმების ძალაში შესვლის შემდეგ, ბოსნია ჰერცოგოვინის რესპუბლიკა იყო საჩივრის წარმდგენი ბოსნია და ჰერცოგოვინას სახელით. იუგოსლვიის ფედერალურ რესპუბლიკას, მისი დაშლის შემდეგ მოპასუხედ წარმოადგენდა თავიდან სერბეთი და მონტენეგრო და ბოლოს სერბეთი.

50. გაეროს საერთაშორისო სასამართლომ გადაწყვეტილება გამოიტანა 2007 წლის 26 თებერვალს (საჩივარი გენოციდის პრევენციისა და ამ დანაშაულისთვის დასჯის კონვენციის (ბოსნია და ჰერცოგოვინა სერბეთის და მონოტენეგროს წინააღმდეგ) გადაწყვეტილება,  I.C.J. Reports 2007, გვ. 43). რაც შეეხება სრებრენიცას მასობრივ მკვლელობას, სასამართლომ ფაქტების დადგენა მოახდინა ზემოთ ხსენებული ICTY–ის გადაწყვეტილებების მიხედვით, კრიტიჩის საქმეზე სასამართლოს გადაწყვეტილებით, ICTY–ის გადაწყვეტლებით ბლაგოჯევიჩის საქმეზე (IT-02-60-T, სასამართლო პალატის გადაწყვეტილება, 17 იანვარი 2005), გაეროს გენერალური მდივნის ანგარიშის მიხედვით (იხილეთ პუნქტი 25 ზემოთ).

51. გაეროს საერთაშორისო სასამართლომ დაადგინა, inter alia, რომ გენოციდის დანაშაული ჩადენილია VRS–ის წევრების მიერ სრებრენიცასა და მის შემოგარენში 1995 წლის 13 ივლისიდან (loc. cit., §§ 291 და 297). ამ დანაშაულის ჩადენის შესახებ გადაწყვეტილება მიღებული იყო VRS–ის ხელმძღვანელობის ინდივიდულური წევრების მიერ; არ არის მტკიცებულება რომელიც დაამტკიცებს რომ ის დაიგეგმა ან ჩადენილ იქნა პირების მიერ ვიზეც მოპასუხე იყო პასუხისმგებელი ან მოპასუხის შეგნებული თანამონაწილეობით. შესაბამისად მასობრივი მკველობის ჩადენის შერაცხვა სერბეთსა და მონტენეგროზე ვერ მოხდება (loc. cit., §§ 413-415; §§ 423-424).

52. გენოციდის პრევენციის ვალდებულება არსებობდა. სახელმწიფო იყო ვალდებული გამოეყენებინა ყველა მის ხელთ არსებული საშუალება, რომელიც გონივრულ ფარგლებში მისთვის ხელმისაწვდომი იყო, იმისათვის რომ მოეხდინა გენოციდის პრევენცია. სახელმწიფოს არ ეკისრება პასუხისმგებლობა ვინაიდან სასურველი შედეგი არ იქნა მიღწეული; პასუხისმგებლობა იქნებოდა დაკისრებული იმ შემთხვევაში თუ სახელმწიფო აშკარად არ განახორციელებდა ყველა მის ხელთ არსებულ ღონისძიებებს გენოციდის პრევენციისთვის და რომელსაც შესაძლოა მოეხდინა გენოციდის პრევენცია.

53. FRY –ის ხელმძღვანელები და მისი პრეზიდენტი, ბ–ნი სლობოდან მილოშევიჩი იყვნენ ინფორმირებულნი სრებრენიცასა და მის მიმდებარე ტერიტორიაზე სხვადასხვა ეთნიკურ ჯგუფებს შორის დაძაბულობების შესახებ და ასევე მათთვის ცნობილი იყო გენოციდის შესაძლო გამოვლენის შესახებ. მიუხედავად იმისა რომ მათ ჰქონდათ გავლენა VRS–ზე როგორც „პოლიტიკური, ისე სამხედრო და ფინანსური“ (loc. cit., § 435), მათ არ გამოიყენეს ეს გავლენა გენოციდის პრევენციისთვის. შესაბამისად სერბეთის საერთაშორისო ვალდებულებას ჰქონდა ადგილი. (loc. cit., § 438).

 

B.  სამართალწარმოება ეროვნულ დონეზე

1. ძირითადი სამართალწარმოების დაწყება 

54. 2007 წლის 4 ივნისს მომჩივნების მოთხოვნით ნიდერლანდების სახელმწიფო და გაერო გამოიძახეს ჰააგის რეგიონალურ სასამართლოში (rechtbank). სასამართლოში გამოძახების უწყისი იყო 203 გვერდიანი დოკუმენტი, სადაც მომჩივანები აცხადებდნენ, რომ ნიდერლანდების სახელმწიფო (პასუხისმგებელია Dutchbat–ზე) და გაერო (რომელიც ზოგადად პასუხისმგებელია UNPROFOR–ზე) ადრინდელი დაპირებების და ასევე მათი ინფორმირებულობის მიუხედავად რომ VRS–გან თავდასხმის საფრთხე იყო მოახლუებული მათ ვერ შეძლეს ემოქმედათ ადექვატურად და ეფექტურად და დაეცვათ სრებრენიცას „უსაფრთხო ზონა“ და მას შემდეგ რაც ანკლავი დაეცა მათ ვერ მოახერხეს დაეცვათ იქ მცხოვრები პირები რომლებიც არ იყვნენ მებრძოლები. შესაბამისად მათ ეკისრებოდათ პასუხისმგებლობა სამოქალაქო მოსახლეობის მიმართ ცუდი მოპყრობისთვის, ქალების გაუპატიურების (ზოგიერთ შემთხვევებში) და მკვლელობისთვის, მამაკაცების მასობრივი მკვლელობისა და გენოციდისთვის. მომჩივნებმა საკუთარი პოზიცია დააფუძნეს ნიდერლანდების სამოქალაქო სამართალზე და საერთაშორისო სამართალზე.

55. სამოქალაქო სამართლის ფარგლებში არგუმენტი პირველ რიგში იყო გაეროს და ნიდერლანდების სახელმწიფოს შორის შეთანხმება სრებრენიცას ანკლავის მოსახლეობასთან (მათ შორის მომჩივნებთან) რომ დაიცავენ მათ სრებრენიცას შიგნით „უსაფრთხო ზონაში“ იმის სანაცვლოდ რომ არსებული ARBH –ის ჯარი ჩააბარებდა იარაღს, და რომელი შეთნხმებაც გაერომ და ნიდერლანდების სახელმწიფომ ვერ შეასრულეს; და მეორე, ნიდერლანდების სახელმწიფომ გაეროს მიერ ნებაზე მიშვებით ჩაიდინა დელიქტი (onrechtmatige daad) მათ წინააღმდეგ გააგზავნეს რა არასაკმარისად შეიარაღებული, ცუდათ მომზადებული და დატრენინგებული ჯარები ბოსნია ჰერცოგოვინაში და ვერ უზრუნველყვეს ისინი საჭირო საჰაერო დახმარებით.

56. საერთაშორისო სამართლის ფარგლებში დადგენილი არგუმენტები ემყარებოდა საერთაშორისო სამართლის კომისიის მიერ შემუშავებულ მუხლებს სახელმწიფოს პასუხისმგებლობის და საერთაშორისო ორგანიზაციების პასუხისმგებლობის შესახებ და მომჩივანის პოზიცია იყო რომ Dutchbat–ის მოქმედებებზე პასუხისმგებელი იყო როგორც სახელმწიფოს ისე გაეროს.

57. მიუხედავად იმისა, რომ ინდივიდუალური პირები არ წარმოადგენენ კლასიკური საერთაშორისო სამართლის ობიექტს მომჩივნები აცხადებენ, რომ სამართლებრივი გამოსწორების უფლება საერთაშორისო სამართლის ფარგლებში აღიარებულია მსხვერპლებისთვის გაეროს გენერალური ასამბლეის მიერ მიღებული საერთაშორისო ადამიანის უფლებების სამართლის უხეში დარღვევის და საერთაშორისო ჰუმანიტარული სამართლის სერიოზული დარღვევის მსხვერპლების გამოსწორების და რეპარაციის უფლების ძირითადი პრინციპების და გაიდლაინების მიხედვით, რომელსაც აქვს პირდაპირი გავლენა ნიდერლანდებზე ამავე ქვეყნის კონსტიტუციის 93–ე მუხლის საფუძველზე.

58. იმის გათვალისწინებით, რომ გაერომ შესაძლოა უარი თქვას საკუთარ იმუნიტეტზე გაეროს წესდების 105–ე მუხლის საფუძველზე მომჩივნები დაობდნენ რომ ნებისმიერი იმუნიტეტი რომელითაც ეს ორგანიზაცია სარგებლობს ვერ იქნება უფრო დიდი ვიდრე ის საჭიროა საკუთარი ამოცანების მისაღწევად და დამატებით სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობა გარანტირებულია კონვენციის მე–6–ე მუხლის § 1.

59. როგორც ჩანს იუსტიციის სამინისტროს არ გამოუყენებია შესაძლებლობა დადგენილი 2001 წლის აღმასრულებელთა კანონის ნაწილი 3ა (Gerechtsdeurwaarderswet 2001, იხილეთ ქვემოთ) განეცხადებინა აღმასრულებლებისთვის რომ სასამართლოში გამოძახება ეწინააღმდეგება სახელმწიფოს ვალდებულებას საერთაშორისო სამართლის ფარგლებში

2. სამართალწარმოება

(ა) რაიონული სასამართლოს წინაშე წარმოდგენილი არგუმენტები 

60. გაერო არ გამოცხადდა რეგიონალურ სასამართლოში და მან ეს განუცხადა ნიდერლანდების სამეფოს წარმომადგენელს ნიუ იორკში.

61. ნიდერლანდების სახელმწიფომ, უკვე ბრალდებულის სტატუსის მქონემ, ასევე მოითხოვა ჩართვა სამართალწარმოებაში გაეროს წინააღმდეგ. მან განაცხადა, რომ გაეროს წესდების მუხლი 105 § 1-ის და გაეროს იმუნიტეტისა და უპირატესობის შესახებ კონვენციის მეორე მუხლის მიხედვით ნიდერლანდების სასამართლოებს არ აქვთ საკმარისი კომპეტენცია ვინაიდან სამართალსწარმოება მიმართული იყო გაეროს წინააღმდეგ; ნიდერლანდების სასამართლოებს უნდა ეღიარებინათ გაეროს იმუნიტეტი ex officioთუ პირდაპირ არ მოხდებოდა ამ უფლების დათმობდა. სახელმწიფოს აქვს საკუთარი საერთაშორისო სამართლებრივი ინტერესი ამ იმუნიტეტის დათმობის საკუთარი საერთაშორისო სამართლებრივი ინტერესი, როგორც ეს კონკრეტულად ასახული იყო 2001 წლის სასამართლო აღმასრულებლის შესახებ კანონის ნაწილი 3ა-ს მიხედვით.

62. მომჩივნები აცხადებდნენ, რომ გაეროს იმუნიტეტი გადალახული იყო კონვენციის მე-6-ე მუხლის და გენოციდის აკრძალვის მიხედვით, რომელიც არის ius cogens-ის წესი, რომელიც სახელშეკრულებლო კანონით არის დადგენილი (გენოციდის დანაშაულის პრევენციის და დასჯის კონვენციის ფარგლებში).

63. საქმის მთავარი მოსმენა გადაიდო საპროცესო საკითხებზე საბოლოო გადაწყვეტილებსი გამოტანამდე.

(ბ) რაიონული სასამართლოს გადაწყვეტილება

64. რაიონულმა სასამართლომ გადაწყვეტილება გამოიტანა 2008 წლის 10 ივლისს, Landelijk Jurisprudentie Nummer (იურისპრუდენციის ეროვნული ნომერი, “LJN”) BD6795, ინგლისური თარგმანი LJN BD6796. ამ საქმესთან დაკავშირებით მან დაადგინა, რომ იუსტიციის სამინისტროს უუნარობა გაეკეთებინა განცხადება როგორც ეს 2001 წლის სასამართლოს აღმასრულებლის შესახებ კანონის ნაწილი 3ა-თია დადგენილი არ გულისხმობდა ნიდერლანდების სასამართლოების იურისდიქციის აღიარებას ნიდერლანდების სახელმწიფოს მიერ.

65. პირიქით, სახელწმიფოს აქვს საკუთარი ინტერესი დაიცვას გაეროს იმუნიტეტი საკუთარი ვალდებულების გატვალსიწინებით გაეროს წესდების მუხლი 105 § 1-ის ფარგლებში. შემდეგ აღნიშNულია, რომ გაერომ გამოხატა სურვილი მისი იმუნიტეტისადმი პატივისცემის, რაც გარდაუვლად მოხდა და დაადგინა რომ გაეროს იმუნიტეტი აღიარებული იყო საერთაშორისო სამართლებრივი პრაქტიკით. 

66. არც გენოციდის დანაშაულის პრევენციისა და დასჯის კონვენცია და არც საერთაშორისო სამართლის სხვა წესი, იქნება ეს დადგენილი ხელშეკრულებით, ჩვეულებითი სამართლით თუ სახელმწიფოს პრაქტიკით ავალდებულებს ნიდერლანდებს აღასრულოს გენოციდის აკრძალვა სამოქალაქო სამართლის ფარგლებში; გენოციდის დანაშაულის პრევენციისა და დასჯის კონვენცია ადგენს რომ სახელმწიფოა პასუხისმგებელი გენოციდს დასჯაზე. 

67. ამ სასამართლოს პრეცედენტებიდან ჩანს (ალ-ადსანი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ [GC], no. 35763/97, ECHR 2001-XI), რომ რეგიონალური სასამართლო ადგენს რომ სახელმწიფოს სუვერენული იმუნიტეტი არ იყო დაძლეული კონვენციის მესამე მუხლით დადგენილი წამების აკრძალვით. წამების აკრძალვა ისევე როგორც გენოციდის აკრძალვა წარმოადგენს რა ius cogens წესს, შეიძლება დავასკვნათ რომ საერთაშორისო სამართლის არსებულ მდგომარეობაში ეროვნულ სასამართლოში სამოქალაქო სამართლაწარმოებისგან იმუნიტეტი - იქნება ეს გამოყენებული სუვერენული სახელმწიფოს თუ საერთაშორისო ორგანიზაციის მიერ - არ იქნა დაძლეული ius cogens.

68. დაადგინა ასევე, რომ გაეროს იმუნიტეტი არ იყო ფუნქციონალური არამედ აბსოლუტური ეროვნული სასამართლოს მიერ ბალანსის დასადგენად.

69. რაც შეეხება კონვენციის მე-6-ე მუხლს, რეგიონალურმა სასამართლომ მიუთითა სასამართლოს გადაწყვეტილებაზე საქმეზე ბეჰრამი და ბეჰრამი საფრანგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ ((dec.) [GC], nos. 71412/01 და 78166/01, 2 მაისი 2007). ამ გადაწყვეტილებით დადგენილია, რომ ჯარების დაკომპლექტებაში მონაწილე სახელწმიფოები ვერ იქნებიან პასუხსიმგებელნი გაეროს ძალების მოქმედებებზე საერთაშორისო სამშვიდობო ოპერაციებში. აქედან ვადეგენთ, რომ მე-6-ე მუხლი ვერ იქნება გამოყენებული თავად გაეროს სარჩელიდან იმუნიტეტის მხარდასაჭერად.

70. რეგიონალურმა სასამართლომ იცოდა რომ სასამართლომ საქმეზე ვაიტე და კენედი გერმანიის წინააღმდეგ [GC], no. 26083/94, ECHR 1999-I, და ბირი და რეგანი გერმანიის წინააღმდეგ [GC], no. 28934/95, 18 თებერვალი 1999, დაადგინა რომ საერთაშორისო ორგანიზაციის იმუნიტეტი შესაბამისობაშია კონვენციის მე-6-ე მუხლთან მხოლოდ იმ შემხტვევაში თუ ორგანიზაცია ადგენს გონივრულ ალტერნატივას კონვენციის უფლების დაცვის. გაეროს შექმნა წინ უსწრებდა კონვენციის ძალაში შესვლას. უფრო მეტიც, გაერო იყო ორგანიზაცია, რომლის წევრობაც იყო უნივერსალური, რითაც ის განსხვავდება ისეთი ორგანიზაციებისგან როგორიცაა ევროპის კოსმოსური სააგენტო, ორგანიზაცია რომელიც დავის ობიექტს წარმოადგენსა საქმეებზე ვაიტე და კენედი და ბირი და რეგანი და რომელიც შეიქმნა 1980 წელს და რომლის წევრობაც შემოიფარგლება მხოლოდ ევროპული სახელმწიფოების წევრობით. ამვე დროს სასამართლო თავად სცნობს გაეროს სპეციალურ პოზიციას საქმეზე ბეჰრამი და ბეჰრამი საფრანგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ. ნებისმიერ ქვეყანას რომ ჰქონოდა უფლება გამოეყენებინა საკუთარი იურისდიქცია გაეროზე ეს სახელწმიფო უნდა ყოფილიყო ის სადაც ეს ორგანიზაცია იქნებოდა განთავსებული ან სადაც სადაო მოქმედებები განხორციელდა; მოცემულ საქმეში ესეთ სახელწმიფოს არ წარმოადგენდა ნიდერლანდები. 

71. შესაბამისად რეგიონალურმა სასამართლომ არ დააკმაყოფილა იურისდიქციის საკითხი გაეროსთან მიმართებით და არ მიიჩნია საჭიროდ მიეღო გადაწყვეტილება ნიდერლანდების სახელმწიფოს თხოვნაზე ჩართულიყო სამართალწარმოებაში. 

(გ)  სააპელაციო სასამართლოს წინაშე წარმოდგენილი არგუმენტები 

72. მომჩივნებმა მიმართეს ჰააგის სააპელაციო სასამართლოს (gerechtshof). მათი ძირითადი არგუმენტი შეიძლება შევაჯამოთ შემდეგნაირად.

73. რაც შეეხება სასამართლოს წინაშე არსებულ საქმეს, მომჩივნები აცხადებდნენ, რომ სახელმწიფო დაეყრდნო რა გაეროს აბსოლუტურ იმუნიტეტს შესაბამისობაში იყო მის არგუმენტთან რომ გაერო მარტო იყო პასუხისმგებელი სრებრენიცას მასობრივი მკვლელობისას გენოციდის აღმოფხვრის ვერ განხორციელებაზე. ამ არგუმენტის გათვალისწინება ნიშნავდა მასობრივი მკვლელობის მსხვერპლების გადარჩენილი ოჯახის წევრისთვის სასამართლოს ხელმწისავდომობაზე უარის თქმას, რაც იურიდიულად, ჰუმანურად და მორალურად არასწორია. რეგიონალურმა სასამართლომ გადახედა სახელმწიფოს არგუმენტს რომელიც უფრო მეტად იმ საჭიროებას კი არ ემყარებოდა რომ დაეკმაყოფილებინა მისი საერთაშორისო სამართლით დადგენილი ვალდებულება არამედ მის საკუთარი ინტერესებს, ნათლად გაგებულს (welbegrepen eigenbelang). საერთაშორისო სამართლებრივი ვალდებულების მიზანი არ იყო სახელმწიფოსთვის ნებართვის მიცემა თავი აერიდებინა საკუთარი პასუხისმგებლობისთვის.

74. გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის კონვენციის მესამე მუხლის, 29-ე პუნქტის მიხედვით მოეთხოვა შეემუშავებინა კერძო დავების, სადაც ის იყო მხარე, მორიგების რაღაც ფორმა, მაგრამ მისი არსებობის 60 წლის განმავლობაში მან ეს ვერ შეძლო. შესაბამისად ნიდერლანდების ეროვნული სასამართლოების მიერ იურისდიქციის საკუთარ თავზე აღების გადაუდებელი საჭიროება არსებობდა.

75. ამ სასამართლოს გადაწყვეტილება ალ-ადსანის საქმეზე არ იყო შესაბამისი პრეცედენტი, ვინაიდან საერთაშორისო ორგანზიაციის იმუნიტეტი განსხვავდება სუვერენული სახელმწიფოს იმუნიტეტისგან. უფრო მეტიც, ალ-ადსანის საქმეში სასამართლოში აზრები ძალიან გაიყო. უმრავლესობის პოზიცია ალ-ადსანის საქმეზე იყო გაკრიტიკებული დაუშვა რა მან სუვერენული იმუნიტეტის მიერ ius cogens წესის, კონკრეტულად კი წამების აკრძალვის, დაძლევა. კიდევ უფრო მიუღებელი იქნებოდა საერთაშორისო ორგანიზაციის ფუნქციონალური იმუნიტეტისთვის უფლების მიცემა დაეძლია კიდევ უფრო ფუნდამენტური ius cogens წესი, კონკრეტულად კი გენოციდის აკრძალვა.

76. საქმეზე ქადი და ალ-ბარაქათი, ორივე როგორც ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოს გენერალური პროკურორი  ისე ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლო თვითონ ახდენს დემონსტრირებას ნებისა ჩაერიოს და უზრუნველყოს სასამართლოს ხელმისაწვდომობა, სადაც გაერო თავად ვერ ახერხებს ამას (ერთობლივი საქმეები C-402/05 P და C-415/05 P, იასინ აბდულაჰ ქადი და საერთაშორისო ფონდი ალ ბარაქათი ევროპის კავშირის საბჭოს და ევროპულ თანამეგობრობათა კომისიის წინააღმდეგ, 2008 წლის 3 სექტემბრის გადაწყვეტილება). 

(დ)  სააპელაციო სასამართლოს გადაწყვეტილება 

77. სააპელაციო სასამართლომ გადაწყვეტილება გამოიტანა 2010 წლის 30 მარტს, LJN BL8979. მან დართო ნება სახელმწიფოს ჩართულიყო სამართალწარმოებაში გაეროს წინააღმდეგ როგორც ბრალდებული და დანარჩენ ნაწილში ძალაში დატოვა რეგიონალური სასამართლოს გადაწყვეტილება.

78. მან არ გაიზიარა, რომ სახელმწიფო ცდილობდა თავი აერიდებინა საკუთარი პასუხისმგებლობისთვის სამოქალაქო სამართალში გაეროს იმუნიტეტის გასაჩივრების გზით. ვინაიდან ნიდერლანდების ეროვნული სასამართლოების კომპეტენციის საკითხი გაეროსთან მიმართებით იყო საპროცესო საკითხი , ის ვერ წარმოიდგენდა დაცვას, რომელსაც ნიდერლანდების სახელმწიფო განახორციელებდა, როგორც ბრალდებული საკუთარი უფლებით სამომავლო პროცედურებში საქმის არსებითად განხილვისას.

79. რაც შეეხება გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის შესახებ კონვენციის მეორე მუხლის 2-ე ნაწილს, რომელიც შემდეგნაირად შეიძლება იქნას ინტერპრეტირებული „კეთილსინდისიერად, ხელშეკრულების დებულებებისთვის ჩვეულებრივი მნიშვნელობის მინიჭება მათი კონტექსტის, მიზნების და ობიექტების გათვალსიწინებით“ (მუხლი 31, საერთაშორისო შეთანხმებების შესახებ ვენის კონვენცია) და ასევე გაეროს წესდების 105-ე მუხლის მიხედვით, სააპელაციო სასამართლომ დაადგინა რომ არანაირი სხვა ინტერპრეტაციის გამოყენება არ შეიძლება გარდა, იმისა რომ „გაეროს აქვს ყველაზე ფართო იმუნიტეტი იმ გაგებით, რომ გაეროს გამოძახება არცერთი ეროვნული სასამართლოს წინაშე არ შეიძლება იმ ქვეყანაში რომლებიც კონვენციის მონწილეები არიან“. ეს არ ეფუძნება წესდების 105-ე მუხლის სიტყვებს, რომლის მიხედვითაც გაეროს იმუნიტეტი მხოლოდ ფუნქციონალურია და აშკარაა რომ წესდების მუხლები რომელიც 105-ე მუხლის წინ არის ადგენს რომ გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის შესახებ კონვენცია (მათ შორის მისი მეორე მუხლსი მეორე ნაწილი) შექმნილია იმისათვის რომ დააკონკრეტოს „პრივილეგიები და იმუნიტეტები . . . რაც საჭიროა [გაეროს] მიზნების შესასრულებლად“.

80. რეგიონალური სასამართლოსგან განსხვავებით, სააპელაციო სასამართლო არ იყო დარწმუნებული რომ სასამართლომ გადაუხვია ვაითის და კენედის და ბირის და რეგანის საქმეებზე მის გადაწყვეტილებას ბეჰრამი საფრანგეთის წინააღმდეგ და სარამატი საფრნაგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ საქმეზე.  ეს უკანასკნელი შემთხვევა არ ეხება არც გაეროს როგორც შესაძლო მხარეს არც ეროვნულ სასამართლოებთან ხელმისაწვდომობის საკითხს კონვენციის მე-6-ე მუხლის ფარგლებში. და მას არც არანაირი ცვლილების შეტანა არ შეუძლია იმაში რომ გაერო შეიქმნა კონვენციის ძალაში შესვლამდე; ამის დადგენა არ იქნება შესაბამისობაში კონვენციით დადგენილ ფუნდამენტურ უფლებებთან. არც იმის ჩათვლა არ შეიძლება რომ გაეროს წესდების 103-ე მუხლის მიზანი იყო, რომ უბრალოდ უგულებელყო ჩვეულებითი საერთაშორისო სამართალი ან საერთაშორისო ხელშეკრულებები, გაეროს ერთ-ერთი მიზანი არის ადამიანის უფლებების და ფუნდამენტური თავისუფლებების პატივისცემის მხარდაჭერა. ეს ნიშნავს რომ სასამართლოს იურისდიქციიდან იმუნიტეტი რომლითაც გაერო სარგებლობს და რომელიც განსჯის საგანს წარმოადგენს არის ის რომელიც სასამართლომ დაადგინა მის გადაწყვეტილაში საქმეზე ბირი და რეგანი:

81. სააპელაციო სასამართლოს გადაწყვეტილება გრძელდება შემდეგნაირად:

“5.7.  რაც შეეხება იმას, თუ რამდენად პროპორციულია იმუნიტეტი რომელითაც გაეროს სარგებლობს დასახული მიზნის, სააპელაციო სასამართლო ადგენს შემდეგს. გაეროს უკავია განსაკუთრებული ადგილი საერთაშორისო ორგანიზაციებს შორის. გაეროს უშიშროების საბჭოს წესდების 42-ე მუხლის მიხედვით შეუძლია განახორციელოს მოქმედებები საჰაერო, საზღვაო თუ სახმელეთო ძალებით რომელიც იქნება საჭირო საერთაშორისო მშვიდობის და უსაფრთხოების აღსადგენად. არცერთ სხვა საერთაშორისო ორგანიზაციას არ აქვს ასეთი ფართო კომპეტენცია. გაერო და მის დაქვემდებარებაში არსებული ჯარი მათი კომპეტენციის ფარგლებში შეიძლება ჩაერიოს კონფლიქტურ სიტუაციებში, რომელიც როგორც წესი მხარეების დაპირისპირებულ ინტერესებს ეხება, არსებობს რეალური რისკი იმისა რომ თუ გაეროს ექნება მხოლოდ ცალმხრივი იმუნიტეტი იურისდიქციიდიან, ან საერთოდ არ ექნება იმუნიტეტი, მაშინ ის გახდება კონფლიქტში ჩართული მხარეების საჩივრების ობიექტი და გამოძახებული იქნება იმ ქვეყნის ეროვნულ სასამართლოებში, სადაც კონფლიქტი და დაპირისპირება წარმოიშვა. იმ კონფლიქტის სენსიტიური ბუნებიდან გამომდინარე, რომელშიც გაერო მონაწილეობს, საჭიროა გავითვალისწინოთ რომ გაეროს გამოძახება სასამართლოში მოხდება უშიშროების საბჭოს მოქმედებები სრულად ან ნაწილობრივ გაკრიტიკების მიზნით. შეიძლება ასევე წარმოვიდგინოთ რომ გაეროს დაბარება მოხება იმ ქვეყნის სასამართლოში, სადაც სასამართლო არ აკმაყოფილებს კონვენციის მე-6-ე მუხლით დადგენილ სტანდარტს. გაეროს იმუნიტეტი პირდაპირ კავშირშია მსოფლიოში მშვიდობის და უსაფრთხოების შენარჩუნების ზოგად ინტერესებთან. სწორედ ამის გამო უმნიშვნელოვანესია რომ გაერო სარგებლობდეს ძლიერი იმუნიტეტით რომელიც ძალიან მცირე განხილვის საგანი შეიძლება გახდეს. სწორედ ამის გათვალისწინებით, სააპელაციო სასამართლოს მიაჩნია რომ მხოლოდ დამაჯერებელი მიზეზის გამო შეიძლება მოხდეს გაეროს იმუნიტეტის დასახული მიზნის დისპროპორციულად მიჩნევა.

...

5.9.  სააპელაციო სასამართლო პირველ რიგში აღნიშნავს რომ საშინელი მოვლენები (vreselijke gebeurtenissen), რომლის მსხვერპლებიც გახდნენ სრებრენიცას დედები და მათი ნათესევაბი და რა ტანჯვაც მათ გამოიარეს, ძალიან სენსიტიური საკითხებია. სახელმწიფო არ დაობს იმაზე რომ სრებრენიცაში მოხდა გენოციდი და ეს საყოველთაოდ აღიარებულია; აბსოლუტურად გასაგებია, რომ სრებრენიცას დედებს აქვთ სამართლებრივი გამოსწორების მოთხოვნის უფლება; მაგრამ ეს არ არის საკითხის დასასრული; ამავე დროს არსებობს მნიშვნელოვანი ზოგადი ინტერესი, რომ გაერო არ დაექვემდებაროს ეროვნული სასამრთლოს წინაშე გამოცხადებას. ამ დაძაბულობაში საჭიროა ბალანსის დადგენა ორ სამართლებრივ პრინციპს შორის, სადაც ორივე უმნიშვნელოვანესია და სადაც ერთს გადამწყვეტი მნიშვნელობა აქვს.

5.10.  სააპელაციო სასამართლო პირველ რიგში ადგენს, რომ [მომჩივნებს] ესმით რომ გაეროს თვითონ არ ჩაუდენია გენოციდი (...) როგორც [მომჩივნები] აცხადებენ, რომ ფაქტებიდან არც იმის დადგენა შეიძლება რომ გაერო თანამშრომლობდა გენოციდში. [მომჩივნები] გაეროს გენოციდის პრევენციის პროცესში დაუდევრობაში (nalatig) ადანაშაულებენ. სააპელაციო სასამართლოს არ მიაჩნია რომ მიუხედავად იმისა რომ გაეროს მიმართ წაყენებული ბრალდება სერიოზულია, ის არ არის იმდენად მძიმე რომ ამის საფუძველზე არ მოხდეს გაეროს იმუნიტეტის გამოყენება. ამ საკითხთან დაკავშირებით, სააპელაციო სასამართლოს მნიშვნელოვნად მიაჩნია როგორც ეს უკვე აღნიშნა რომ გაეროს სამშვიდობო ოპერაციები როგორც წესი მსოფლიოს კონფლიქტურ ტერიტორიებზე ხორციელდება და არ იქნება რთული გაეროს დააბრალო არა მათ მიერ ადამიანუროების წინააღმდეგ დანაშაულის ჩადენა არამედ (ასეთი დანაშაულის) მიმართ ადექვატური ღონისძიებების გაატარებისას დაუდევრობა რამაც შეიძლება გამოიწვიოს ძალადობა. სასამართლოს აზრით, დამოკიდებულება რომ გაერომ ვერ მოახდინა სრებრენიცაში გენოციდის პრევენცია და მოქმედებდა დაუდევრობით არ არის საკმარისი იმისათვის რომ მოხდეს მისი იმუნიტეტის საკითხის გადასინჯვა.

5.11. მომდევნო ფაქტი ემყარება იმას, რომ არ არსებობდა საპროცესო მოქმედებების, სადაც ადექვატური გარანტიები იქნებოდა ხელმისაწვდომი. (een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang). მათ აღნიშნეს, რომ გაეროს როგორც ეს დადგენილია VIII მუხლის, 29-ე ნაწილის პირველი წინადადებით და ასევე გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის შესახებ კონვენციის ნაწილი (ა)-თი, არ შეუმუშავებია დებულებები მისი მონაწილეობით კერძო დავების მორიგების გზების შესახებ. ყველა თანხმდება, რომ გაეროს ეს არ შეუსრულებია. სახელმწიფომ ასევე ვერ შეძლო ადექვატურად გაესაჩივრებინა დასაბუთებული არგუმენტი, რომ „UNPROFOR-ის სტატუსზე შეთანხმება“ არ აძლევს [მომჩივანს] საშუალებას ეფექტურად შეიტანოს სარჩელი სასამართლოში გაეროს წინააღმდეგ. სააპელაციო სასამართლო არ იზიარებს მოსაზრებას, რომ მომჩივანისთვის სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობა იყო შეზღუდული იმ საკითხებთან მიმართებით რაც სრებრენიცაში მოხდა. პირველ რიგში, მომჩივანის მიერ ჩამოყალიბებული ფაქტებიდან არ არის ნათელი თუ რატომ ვერ შეძლებენ ისინი გენოცდში დამნაშავე ან მათზე პასუხისმგებელი პირების სასამართლოში წარდგენას კონვენციის მე-6-ე მუხლის სტანდარტის შესაბამისად. ამ ეტაპზე მომჩივნებმა ეს ვერ შეძლეს ვინაიდან პასუხისმგებელი პირები ვერ იძებნება, ან ზიანის ანაზღაურების ძალიან დაბალი შანსები არსებობს, სააპელაციო სასამართლო მიიჩნევს რომ კონვენციის მე-6-ე მუხლი არ იძლევა იმის გარანტიას რომ სამოქალაქო სამართალწარმოებისას ყოველთვის იქნება შესაძლებელი მევალის (გადამხდელი) დადგენა.

5.12. მეორე, იმ სახელმწიფოს ნიდერლანდების სასამართლოში დაბარება, რომელსაც ისინი გაეროს ქმედებებში ადანაშაულებენ, ღიაა. მომჩივნებმა გამოიყენებს ეს შესაძლებლობა. სახელმწიფო ვერ გაასაჩივრებს იურისდიქციისგან იმუნიტეტს, რაც ნიშნავს რომ ნიდერლანდების სასამართლოებმა უნდა გამოხატონ საკუთარი პოზიცია სახელმწიფოს წინააღმდეგ სარჩელის არსებით მხარესთან დაკავშირებით ნებისმიერ შემთხვევაში. ეს არ იცვლება არც იმ შემთხვევაში თუ სახელმწიფო ისე წარმოაჩენს საკუთარ დაცვას, რომ მისი მოქმედებები სრებრენიცაში შეერაცხება გაეროს. დაცვის ამ სტარტეგიის შემთხვევაშიც კი სასამართლოს მოუწევს სარჩელის არსებითი მხარის განხილვა და შესაბამისად მომჩივნებისთვის სასამართლოსადმი მიმართვა ხელმისაწვდომია.

5.13. ზემოთ ხსენებულიდან გამომდინარე ვერ ვიტვით, რომ მომჩივანის სასამართლოსადმი მიმართვის უფლება დაირღვა ვინაიდან გაეროს არ ჩამოერთვა მისი იმუნიტეტი. ამ საკითხთან დაკავშირებით სააპელაციო სასამართლო აღნიშნავს, [ფაიდი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ, 1994 წლის 21 სექტემბერი, სერია ა #294-ბ] რომ ევროპული სასამართლო მზად არის მიიღოს სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის ფართო შეზღუდვაც კი. მოცემულ საქმეში ესეთი ფართო შეზღუდვა არ მოქმედებს, ვინაიდან სრებრენიცას დედებს ზიანის ანაზღაურების მოთხოვნა შეუძლიათ მინიმუმ ორი მხარისგან, სახელდობრ, გენოციდში დამნაშავენი და სახელწმიფო. ამის გათვალისწინებით სააპელაციო სასამართლო არ იზიარებს ფაქტს რომ გაერომ გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის შესახებ კონვენციის VIII მუხლის, 29-ე ნაწილის პირველი წინადადების და ასევე ნაწილი (ა)-თი დადგენილი ვალდებულებით არ შექმნა ალტერნატიული მექანიმზი, ისეთი საჩივრებისთვის როგორიც ეს არის, რაც არ წარმოადგენს გადამწყვეტ არგუმენტს იმისათვის რომ გაეროს ჩამოერთვას იმუნიტეტი იურისდიქციაში“.

(ე) უზენაესი სასამართლოს წინაშე წარმოდგენილი არგუმენტები

i.  მომჩივანის აპელაცია საკანონმდებლო საკითხებზე

82. მომჩივნებმა გაასაჩივრეს სააპელაციო სასამრთლოს გადაწყვეტილება სამართლებრივ საკითხებზე (cassatie) უზენაეს სასამართლოში (Hoge Raad).  პროცესის მიმდინარეობისას მათ წარმოადგინეს სასამართლოში გამოძახების უწყისი (dagvaarding) და განმარტებითი მემორანდუმი (schriftelijke toelichting). მათ მიერ სასამართლოში წარმოდგენილი არგუმენტები შეიძლება შემდეგნაირად იქნას შეჯამების სახით წარმოდგენილი:

α. სასამართლო უწყება

83. სააპელაციო სასამართლოს მიერ შემოთავაზებულ განსხვავებას ნიდერლანდების სახელმწიფოს წინააღმდეგ და გაეროს წინააღმდეგ აკლია დასაბუთება ორი საქმის ურთიერთკავშირიდან გამომდინარე. იმის გათვალსიიწნებით, რომ გაერო სარგებლობს იმუნიტეტით მოცემულ საქმეში ნიდერლანდების სახელმწიფოს მისცემს საშუალებას იდაოს იმაზე რომ მისი მოქმედება უნდა შეერაცხოს, ან მისი მოქმედების კანონიერებაზე პასუხისმგებელი უნდა იყოს გაერო და ამით თავიდან აიცილებს ორივე პასუხისმგებლობა.

84. გაეროს იმუნიტეტი საერთაშორისო სამართლით არ იყო ისეთი ფართო როგორც ეს სააპეალციო სასამართლომ მიიჩნია. იმ გარემოებებში, როდესაც არ არსებობს არანაირი ალტერნატიული პროცედურა, რომელიც ხელმისაწვდომი იქნება მომჩივანისთვის, სააპელაციო სასამართლომ გაერო კანონზე მაღლა დააყენა. ასეთი გადაწყვეტილების მიუღებელი ბუნება გამომდინარეობს, inter alia, სასამართლოს გადაწყვეტილებიდან ვაიტე და კენედი და ბირი და რეგანი.

85. სააპელაციო სასამართლომ საკუთარი გადაწყვეტილება დააფუძნა იმაზე, რომ მომჩივნები ცდილობდნენ მხოლოდ ფულადი კომპენსაციის მიღებას, რომელიც შეიძლება გადახდილი ყოფილიყო ნებისმიერი გადამხდელუნარიანი მხარის მიერ. რეალურად კი მათი საჩივარი არ შემოიფარგლებოდა მხოლოდ ფულადი კომპენსაციის მოთხოვნით: ისინი ცდილობდნენ გაეროსთის პასუხისმგებლობის დაკისრებას იმ გენოციდისთვის, რომლის პრევენცია გაერომ ვერ უზრუნველყო და სადაც მათი ნათესავები იყვნენ მსხვერპლები. სასამართლოს მიერ ამის აღიარება კი შესაძლებელი იქნება მხოლოდ იმ შემხთვევაში თუ გაერო იქნება ბრალდებული და არა ნიდერლანდების სახელმწიფო ან მხოლოდ სერბი დანაშაულის ჩამდენნი.

86. გაეროს იმუნიტეტი პოლიტიკური ინტერესებიდან გამომდინარე იყო დასაბუთებული. სასამართლომ კი უნდა გამოიყენოს კანონი; სწორედ კანონით არის დადგენილი სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობა რაც უფრო მნიშვნელოვანია ვიდრე პოლიტიკური ინტერესები. ეს კიდევ უფრო მნიშვნელოვანი გახდა მას შედმეგ რაც გენოციდის აკრძალვა ius cogens წესად იქცა. და ბოლოს მათ მიუთითეს უმრავლესობის რაოდენობაზე (ცხრა რვის წინააღმდეგ) ალ-ადსანის გადაწყვეტილებაში, როგორც მტკიცებულება იმ განვითარებისა რომელიც ცნობს ius cogens – ამ შემთხვევაში კი წამების აკრძალვას - შეიძლება დაძლიოს იმუნიტეტი რომელიც საერთაშორისო სამართლით არის აღიარებული.

87. იმის გათვალისწინებით, რომ გაეროს თავად არ ჩაუდენია გენოციდი, სააპელაციო სასამართლომ არ გაითვალისწინა ის რომ გაერომ ვერ შეძლო გენოციდის პრევენცია. უფრო მეტიც Dutchbat-მა არ იმოქმედა რა და ითანამშრომლა VRS-თან სამოქალაქო პირების სრებრენიცას უსაფრთხო ზონიდან დეპორტაციის პროცესში და მიუხედავად აშკარა სიცოცხლის საფრთხისა ქალების და ბავშვების და მამაკაცების განცალკევების პროცესში ამით დაუშვა გენოციდი.

88. სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობისთვის, ისე როგორც ეს კონვენციის მე-6-ე მუხლით არის დადგენილი, მნიშვნელობა არ აქვს იმას გადახდისუნარიანი მხარე არსებობდა თუ არა და ნიდერლანდების სახელმწიფო სამოქალაქო სარჩელში ეროვნულ სასამართლოებში მიიღებდა თუ არა იმუნიტეტს

89. ბოლოს, სააპელაციო სასამართლომ ვერ შეძლო იმ საკითხის დადგენა გაეროს უნდა დაეთმო თუ არა იმუნიტეტი.

β. განმარტებითი მემორანდუმი

90. მომჩივნებმა სასამართლოში გამოცხადების უწყისთან ერთად ასევე წარმოადგინეს განმარტებითი მემორანდუმი   (schriftelijke toelichting), სადაც ისინი დაობდნენ რომ გაეროს იმუნიტეტი ყოველთვის იგულისხმებოდა რომ იყო ფუნქციონალური. ეს ასევე ასახულია გაეროს წესდების 105-ე მუხლში. მიუხედავად იმისა, რომ გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის კონვნეციის II მუხლის, ნაწილი 2-ით სხვა რამ არის შემოთავაზებული, ის დამოკიდებულია წესდებაზე 103-ე მუხლის საფუძველზე. უფრო მეტიც, როგორც მორალური, ისე იურიდიული ვალდებულების ფარგლებში მომხდარიყო იმუნიტეტის დათმობა, როგორც ეს ხდება ადამიანის უფლებების სერიოზული დარღვევებისას. ეს კიდევ უფრო მნიშვნელოვანი გახდა მას შემდეგ რაც გაერომ ვერ უზრუნველყო მისი მონაწილეობით დავების მოგვარების ალტერნატიული მექანიზმის შემუშავება, როგორც ამას მოითხოვს გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის შესახებ კონვენციის მუხლი VIII, ნაწილი 29.

ii.  სარეკომენდაციო მოსაზრება

91. სარეკომენდაციო მოსაზრება (conclusie) წარმოდგენილი იყო გენერაური პროკურორის (procureur-generaal) მიერ უზენაეს სასამართლოში.

92. გენერალურმა პროკურორმა განასხვავა სახელმწიფოს იმუნიტეტი, რომელიც ემყარება მის სუვერენულ თანასწორობას დადგენილს საერთაშორისო სამართლით და საერთაშორისო ორგანიზაციის იმუნიტეტს შორის, რომლის მიზანი მათი ფუნქციონირებაა. ვაიტე და კენედის საქმეზე გადაწყვეტილების ციტირებით, მან აღიარა რომ საერთაშორისო ორგანიზაციის იმუნიტეტი ეროვნული იურისდიქციისგან უნდა გადაიდოს გვერდით იმ შემთხვევაში თუ არ არსებობს დავების მოგვარების ეროვნული მექანიზმი. მოცემულ საქმეში არსებობდა შიდა ალტერნატივა, რომელიც დადგენილია ბოსნია ჰერცოგოვინაში გაეროს დამცავი ძალაბის შესახებ შეთანხმების 48-ე პუნქტით.

93. დანარჩენ საკითხზე გენერალურმა პროკურორმა განაცხადა რომ სააპელაციო სასამართლოს გადაწყვეტილება ემყარება დაპირისპირებული ინტერესების სწორ შეფასებას. იმის გათვალისწინებთ რომ მომჩივნები სხვა რამეს დაობდნენ, მათი არგუმენტი ემყარებოდა სააპელაციო სასამართლოს გადაწყვეტილებაში არასწორ მსჯელობას.

(ვ) უზენაესი სასამართლოს გადაწყვეტილება

94. უზენაესმა სასამართლომ გადაწყვეტილება გამოიტანა 2012 წლის 13 აპრილს,LJN BW1999. მისი მსჯელობა შემდეგში მდგომარეობდა:

“გაეროს იმუნიტეტის საფუძველი და არეალი

4.2  გაეროს იმუნიტეტი, რომელიც უნდა განვასხვაოთ მისი ფუნქციონალური ნაწილების და მისიების შემსრულებელი ექსპერტების იმუნიტეტისგან, ემყარება გაეროს წესდების 105-ე მუხლს და გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის შესახებ კონვენციის მუხლი II, ნაწილი 2-ს. ეს უკანასკნელი დებულება, რომელიც ანვრცობს [კონვენციის] 105-ე მუხლის § 1, სწორად იქნა ჩამოყალიბებული სააპელაციო სასამართლოს მიერ - საერთაშორისო შეთნხმებების ვენის კონვენციის 31-ე მუხლის გამოყენებით - რაც ანიჭებს გაეროს ყველაზე ფართო იმუნიტეტს იურისდიქციისგან და კრძალავს გაეროს ნებისმიერი ქვეყნის, რომლებიც [გაეროს იმუნიტეტისა და პრივილეგიის შესახებ] კონვენციის მონაწილენი არიან, ეროვნულ სასამართლოში გამოძახებას.

ამ იმუნიტეტის საფუძველი და არეალი, რომელიც წარმოადგენს გაეროს აბსოლუტურად დამოუკიდებელად ფუნქციონირების საფუძველს და რომელიც მხოლოდ ამ მიზეზით წარმოადგენს კანონიერ მიზანს, განსხვავდება იმუნიტეტისგან, რომელიც სხვა სახელმწიფოს აქვს მინიჭებული. სამეფოს კანონმდებლობის ძირითადი დებულებების შემცველი კანონის (Wet Algemene Bepalingen) მე-13ა მუხლის მიხედვით ამ სახის იმუნიტეტი გამომდინარეობს ზოგადი საერთაშორისო სამართლიდან (par in parem non habet imperium) და ეხება მხოლოდ უცხო ქვეყნის მოქმედებებს რომელიც მის მიერ სახელმწიფო ვალდებულებების (acta iure imperii) შესასრულებლად არის საჭირო.

გაეროს იმუნიტეტი და სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობა

4.2.1  სააპელაციო სასამართლო . . ., იყენებს რა ევროპის ადამიანის უფლებათა სასამართლოს მიერ დადგენილ კრიტერიუმს საქმეზე ბირი და რეგანი გერმანიის წინააღმდეგ [GC], no. 28934/95, 8 თებერვალი 1999, და ვაიტე და კენედი გერმანიის წინააღმდეგ [GC], no. 26083/94, ECHR 1999‑I, განიხილავსს საკითხს გაეროს იმუნიტეტი არის თუ არა შესაბამისობაში სასამართლოს ხელმისაწვდომობის უფლებასთან (კონვენციის მე-6-ე მუხლით და სამოქალაქო და პოლიტიკური უფლებების შესახებ საერთაშორისო კონვენციის მე-14-ე მუხლით დადგენილი). სახელმწიფო აღარ დაობს იმაზე, რომ ეს უფლება - რომელიც არ არის აბსოლუტური - ასევე წარმოადგენს ჩვეულებითი საერთაშორისო სამართლის წესს.

...

4.3.3   §§ 67-69 [ვაიტე და კენედი] მიხედვით სასამართლოსთვის განსაკუთრებით მნიშვნელოვანია, რომ ისეთი საერთაშორისო ორგანიზაციის იმუნიტეტის პატივისცემა, როგორიცაა ევროპის კოსმოსური სააგენტო არ წარმოადგენს კონვენციის მე-6-ე მუხლის დარღვევას, ვინაიდან კონვენცია ევროპული კოსმოსური სააგენტოს შექმნის შესახებ იძლევა კერძო დავების მოგვარების ალტერნატიული პროცედურის წარმოების საშუალებას, რომლითაც მომჩივნებს შეუძლიათ რომ ისარგებლონ. § 67 ახსენებს ‘საერთაშორისო ორგანიზაციებს“ დამატებითი განმარტებების გარეშე და ასევე კონვენციის მე-6-ე მუხლსა და გაეროს წესდების 103 და 105 მუხლების ურთიერთდამოკიდებულებაზე მითითების გარეშე - არ არსებობს საფუძველი რომ ვივარაუდოთ რომ „საერთაშორისო ორგანზიაციებში“ სასამართლო ასევე გულისხმობდა გაეროს, განსაკუთრებით კი იმ მოქმედებებში რომელსაც ეს ორგანზიაცია ასრულებს გაეროს წესდების თავი VII-ის ფარგლებში. (მშვიდობის საფრთხესთან, მშვიდობის დარღვევასთან და აგრესიულ მოქმედებებთან მიმართებით).

4.3.4  გაეროს უშიშროების საბჭოს უკავია განსაკუთრებული ადგილი საერთაშორისო საზოგადოებაში, როგორც ეს უკვე აღნიშნულია საქმეზე ბაჰრამი და ბაჰრამი საფრანგეთის წინააღმდეგ და სარამატი საფრანგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ (dec.) [GC], no. 71412/01. ამ გადაწყვეტილებაში, რომელიც ეხება კოსოვოში გაეროს დროებითი ადმინისტრაციული მისიის (UNMIK) და ნატოს კოსოვოს ძალების (KFOR) მოქმედებას და უმოქმედობას, რომლებიც კოსოვოში იყვნენ განთავსებულნი უშიშროების საბჭოს გადაწყვეტილებით, სასამართლო ადგენს inter alia:

‘146. მოცემულ საქმეში საკითხი ეხება იმას თუ რამდენად კომპეტენტურია ratione personae სასამართლო განიხილოს მოპასუხე სახელმწიფოს მოქმედებები განხორციელებული გაეროს სახელით, და უფრო ზოგადად ურთიერთდამოკიდებულება კონვენციასა და გაეროს შორის, რომელიც მოქმედებს მისი წესდების თავი VII-ის მიხედვით.

147.  ... უფრო ზოგადად, როგორც ეს აღნიშნულია პუნქტში 122, კონვენციის ინტერპრეტაცია უნდა მოხდეს ყველა შესაბამისი წესების და პრინციპების მიხედვით, რომელიც გამოიყენება მონაწილე სახელმწიფოებს შორის ურთიერთობისას. შესაბამისად სასამართლომ მიუთითა წესდების ორ დებულებაზე, მუხლი 25 და 103, ისე როგორც ამის ინტერპრეტაციას ახდენს ICJ (იხილეთ გადაწყვეტილების პუნქტი 27).

148. კიდევ უფრო მნიშვნელოვანია წესდების თავი VII-ით დადგენილი  გაეროს ძირითადი მიზანი და გაეროს უშიშროების საბჭოსთვის მინიჭებული ძალაუფლება ამ მიზნის მისაღწევად . . . გაეროს უშიშორების საბჭოს პასუხისმგებლობა ამ საკითხთან მიმართებით უნიკალურია და ჩამოყალიბდა როგორც ძალაუფლების ერთპიროვნული გამოყენების ამკრძალავი (იხილე გადაწყვეტილების პუნქტები 18-20 [სადაც ერთპიროვნული ძალაუფლების გამოყენების აკრძალვა გაეროს შექმნადე არის აღწერილი]).

149.  მოცემულ საქმეში, თავი VII აძლევს უფლებას გაეროს უშიშროების საბჭოს მიიღოს იძულების ღონისძიებები გამოვლენილ კონფლიქტზე რეაგირებისას, როდესაც ეს კონფლიქტი საფრთხეს უქმნის მშვიდობას, კონკრეტულად კი გაეროს უშიშროების საბჭოს რეზოლუცია 1244 რომლის საფუძველზეც იქმნება UNMIK და KFOR.

ვინაიდან გაეროს წესდების VII თავით განსაზღვრული გაეროს უშიშორების საბჭოს რეზოლუციებით დადგენილი მოქმედებები არის ფუნდამენტური გაეროს მისიისთვის რაც საერთაშორისო მშვიდობის და უსაფრთხოების შენარჩუნებას გულისხმობს და რაშიც გაერო ეყრდნობა წევრი სახელმწიფოებისგან დახმარებას, კონვენცია ვერ იქნება ინტერპრეტირებული ისეთი ფორმით, რომ წევრი სახელმწიფოების მოქმედება და უმოქმედობა, რომელზეც ვრცელდება გაეროს უშიშორების საბჭოს რეზოლუციები და რომელიც მოხდა მისიის შესრულებამდე ან მის შემდეგ გახდეს სასამართლოს განხილვის საგანი. ესე მოქმედება ჩაითვლება გაეროს უმთავრეს მისიაში და ამ მისიის ეფექტურად განხორციელბაში ჩარევად. ეს ასევე გაუტოლდება გაეროს უშიშროების საბჭოს რეზოლუციის აღსრულებაზე პირობების დადგენას რაც რეზოლუციის ტექსტით არ არის განსაზღვრული. . . .“ 

ამ საკითხთან დაკავშირებით პუნქტი 27–ში სასამართლო სხვა საკითხებთან ერთდ ადგენს რომ ICJ–ის მიხედვით გაეროს წესდების 103–ე მუხლი გულისხმობს, რომ გაეროს წესდებით გაეროს წევრებისთვის დადგენილი ვალდებულება უპირატესია იმ ვალდებულებებთან შედარებით, რომელიც სხვა ნებისმიერი ხელშეკრულების ფარგლებში წარმოიშვება და რომელიც ამ ვალდებულებებთან არ არის შესაბამისობაში, მიუხედავად იმისა ეს დოკუმენტები ამოქმედდა გაეროს წესდების მიღებამდე თუ მის შემდეგ ან ეხება რეგიონალურ ურთიერთობებს.   პუნქტში 149 სასამართლო ადგენს, რომ საერთაშორისო მშვიდობის და უსაფრთხოების მოქმედებების, რომელიც ხორციელდება გაეროს წესდების VII თავით განსაზღვრული უშიშროების საბჭოს რეზოლუციის ფარგლებში, მნიშვნელობიდან გამომდინარე, კონვენცია ვერ იქნება ისე ჩამოყალიბებული რომ წევრი სახელმწიფოს მოქმედება და უმოქმედობა რომელიც გაეროს უშიშროების საბჭოს რეზოლუციით იმართება იყოს გადასინჯული სასამართლოს მიერ.

4.3.5 შუალედური დასკვნა მდგომარეობს იმაში, რომ სააპელაციო სასამართლომ დაუშვა შეცდომა გაითვალისწინა რა კრიტერიუმი ფორმულირებული საქმეზე ბირი და რეგანი და ვაიტე და კენედი იმ საკითხთან დაკავშირებით უნდა გაუქმდეს თუ არა გაეროს იმუნიტეტი და უნდა გადაწონოს თუ არა ეს იმუნიტეტი სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლებამ, რომელიც კონვენციის მე–6–ე მუხლით არის დადგენილი. 

4.3.6  ეს იმუნიტეტი აბსოლუტურია და მისი შენარჩუნება გაეროს წევრების ვალდებულებას წარმოადგენს, რომელიც როგორც სასამართლომ აღნიშნა საქმეზე ბეჰრამი, ბეჰრამი და სარამატი გაეროს წესდების 103–ე მუხლის ფარგლებში უფრო მნიშვნელოვანია ვიდრე ის ვალდებულებები რომელიც სხვა საერთაშორისო ხელშეკრულებებით არის დადგენილი.

4.3.7  ეს არ გასცემს პასუხს შეკითხვას იმის თაობაზე რომელზეც მომჩივნები დაობდნენ და უთითებდნენ ალ–ადსანი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ საქმეზე Kingdom [GC], no. 35763/97, ECHR 2001‑XI,განსხვავებულ მოსაზრებაზე, რომელიც ეხება სახელმწიფოს იმუნიტეტის საკითხს და გაეროს იმუნიტეტი უნდა იყოს თუ არა დაძლეული სასამართლოს ხელმისაწვდომობის უფლებით ვინაიდან საჩივარი ემყარება ისეთ მძიმე დანაშაულში ჩართულობას როგორიცაა გენოციდი და ადამიანის სხვა ფუნდამენტური უფლებების დარღვევა (წამება, მკვლელობა, გაუპატიურება)  ...

...

4.3.9  უმრავლესობის მოსაზრებას [რაც ჯერ არ არის დადგენილი საერთაშორისო სამართლით რომ სახელმწიფოს არ აქვს იმუნიტეტი სახელმწიფოს მიერ გარეთ ჩადენილი ნაგულვები წამების შემთხვევაში ზიანის ანაზღაურების თაობაზე სამოქალაქო სარჩელის მიმართ] ეწინააღმდეგება, განსხვავებული აზრის მქონე დიდი პალატის 6 მოსამართლის პოზიცია, რომლებიც მიიჩნევენ რომ სახელმწიფოს იმუნიტეტის საკითხზე ეროვნული და საერთაშორისო ლიტერატურის მნიშვნელოვანი ნაწილის მიხედვით დადგენილია შემდეგი:

‘3.  წამების აკრძალვის jus cogens ბუნება გულისხმობს სახელმწიფო, რომელიც არღვევს ამ უფლებას, ვერ დაადგენს უფრო დაბალ წესებს (ამ შემთხვევაში სახელმწიფოს იმუნიტეტზე) იმისათვის, რომ თავიდან აირიდოს მისი ქმედების უკანონობის შედეგები. ამ საქმის გარემოებების გათვალისწინებით, ქუვეიტი ვერ ამოეფარება კანონიერად სახელმწიფოს იმუნიტეტის წესს, იმისათვის რომ თავიდან აიცილოს სამართალწარმოება ისეთი სერიოზული დანაშაულისთვის, როგორიცაა წამება და რომელიც ჩადენილია სხვა იურისდიქციაში; და ამ იურისდიქციის სასამართლო (გაერთიანებული სამეფო) ვერ გაიზიარებს იმუნიტეტის მოთხოვნას, ან დააყენებს მას ex officio, იმისათვის რომ უარი უთხრას მომჩივანს წამების საქმის განხილვაზე. წამების აკრძალვის jus cogens წესის და სახელმწიფოს იმუნიტეტის წესების ურთიერთქმედების გამო სახელმწიფოს იმუნიტეტის საპროცესო აკრძალვა ავტომატურად უქმდება, ვინაიდან ის წესები, რომლებიც წინააღმდეგობაშია იერარქიულად უფრო მაღალ წესთან, არ იწვევენ არანაირ სამართლებრივ ეფექტს. მსგავსად ამისა, ეროვნული კანონმდებლობა რომელიც შექმნილია იმისათვის რომ დაადგინოს ეროვნული კონტექსტი საერთაშორისო წესის სახელმწიფოს იმუნიტეტის შესახებ ვერ იქნება ჩათვლილი როგორც იურისდიქციული აკრძალვის დაწესება მაგრამ უნდა იყოს ინტერპრეტირებული jus cogens–ის იმპერატიული პრინციპების შესაბამისად.

4.3.10  სასამართლოს გადაწყვეტილება საქმეზე ... Jurisdictional Immunities of the State (გერმანია იტალიის წინააღმდეგ საბერძნეთის ჩართულობით) [გადაწყვეტილება 3 თებერვალი 2012]– ეს საქმე სხვა საკითხებთან ერთად ეხება საკითხს იტალიური სასამართლოებს უნდა ეცათ თუ არა პატივი გერმანიის იმუნიტეტისთვის მათ მიერ განხილულ საქმეზე, რომელშიც ითხოვდნენ კომპენსაციას გერმანიისგან იმ ზიანისთვის, რომელიც გერმანიის ჯარებმა გამოიწვიეს მეორე მსოფლიო ომის დროს საერთაშორისო ჰუმანიტარული სამართლის ფარგლებში. ამ საკითხზე დადებითი პასუხი გასცა ICJ–მა.

...

4.3.14  მიუხედავად იმისა, რომ გაეროს იმუნიტეტი განსხვავდება სახელმწიფოს იმუნიტეტისგან, ეს განსხვავება არ ამართლებს საწინააღმდეგო მონაცემებს წარსულ იმუნიტეტსა და სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლებას შორის ურთიერთკავშირს იმასთან შედარებით რაც ICJ–მ გადაწყვიტა სახელმწიფოს იმუნიტეტსა და სასამართლოსადმი მიმართვის უფლებას შორის ურთიერთკავშირთან დაკავშირებით. ეს იმუნიტეტი ეკუთვნის გაეროს მიუხედავად იმისა თუ რამდენად მძიმეა მომჩივანის სარჩელით წარმოდგენილი ბრალდებები.

...

4.4.1  ... [დამატებითი საჩივარი] – უზენაესი სასამართლო ვერ ხედავს საჭიროებას იმისა, რომ მიმართოს ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოს დებულების ინტერპრეტაციის მოთხოვნით. . . – რაც არ წარმოადგენს სააპელაციო სასამართლოს გადაწყვეტილების შეცვლის საფუძველს (kunnen niet tot cassatie leiden). სასამართლოს (ორგანიზაციის) შესახებ კანონის 81–ე მუხლის გათვალისწინებით (Wet op de rechterlijke organisatie), დამატებითი მსჯელობის საჭიროება არ არსებობს ვინაიდან საჩივარი არ იწვევს იურიდიული საკითხის განმარტების საჭიროებას სამართლებრივი ერთობის და სამართლებრივი განვითარების ინტერესებიდან გამომდინარე.”

3.  ძირითადი პროცედურების განახლება

95. უზენაესი სასამართლოს მიერ გადაწყვეტილების გამოტანის შემდეგ წარმოება გაგრძლედა მხოლოდ სახელმწიფოს წინააღმდეგ. მომჩივანმა განაცხადა, რომ სახელმწიფომ წარმოადგინა, რომ „სრებრენიცას დაცემამდე, დაცემის დროს და მის შემდეგ“ მოქმედებები და უმოქმედობა სრულად იყო გაეროს ბრალი და ნიდერლანდებს არ ეკისრება ამისთვის პასუხისმგებლობა.

96.  როგორც სასამართლოსთვის არის ცნობილი ეს საქმე ჯერ არ დასრულებულა და ისევ პირველი ინსტანციის მიერ განიხილება.

 

C.  შესაბამისი ეროვნული კანონმდებლობა

1.  ნიდერლანდების სამეფოს კონსტიტუცია

97. ნიდერლანდების სამეფოს კონსტიტუციის დებულებები (Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden), რომელიც ეხება მოცემულ საქმეს შემდეგია:

მუხლი 93

“საერთაშორისო ორგანიზაციების ხელშეკრულებების და რეზოლუციების დებულებები, რომელიც შეიძლება სავალდებულო იყოს ყველა პირისთვის მათი შინაარსიდან გამომდინარე უნდა იყოს სავალდებულო მას შემდეგ რაც ეს დებულებები გამოქვეყნდება.”

მუხლი 94

“სამეფოში მოქმედი საკანონმდებლო რეგულაციები არ უნდა იყოს გამოყენებული თუ მათი გამოყენება ეწინააღმდეგება ხელშეკრულების დებულებებს, რომელიც ყველა პირისთვის სავალდებულოა ან საერთაშორისო ორგანიზაციების რეზოლუციების.”

2.  სამეფოს კანონმდებლობის ძირითადი დებულებების შემცველი აქტი

98. კანონი სამეფოს კანონმდებლობის ზოგადი პრინციპების შესახებ (Wet Algemene Bepalingen) ადგენს შემდეგს:

მუხლი 13ა

“სასამართლოების იურისდიქცია და გადაწყვეტილების აღსრულება და აღსრულების ოფიციალური დოკუმენტი (authentieke akten) უნდა შემოიფარგლებოდეს იმ გამონაკლისებით რაც საერთაშორისო სამართლით არის დადგენილი“.

3. სამოქალაქო საპროცესო კოდექსი

99. სამოქალაქო სამართლის საპროცესო კოდექსი (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) ადგენს შემდეგს:

მუხლი 7

“1. თუ სამართალწარმოებისას (zaken) ნიდერლანდების სასამართლოს იურისდიქცია ვრცელდება ერთ–ერთ ბრალდებულზე, მაშინ მას უნდა ჰქონდეს უფლებამოსილება სხვა ბრალდებულებზეც, რომლებიც იმავე სამართალწარმოების (geding) ნაწილნი არიან იმის გათვალისწინებით, რომ სხვადასხვა ბრალდებულების საჩივრებს შორის კავშირი არსებობს და ამდენად ეფექტურობიდან გამომდინარე მათ მიმართ ერთიანი მოპყრობა გამართლებულია ...“

4. კანონი სასამართლოს (ორგანიზაცია) შესახებ

100. კანონი სასამართლოს (ორგანიზაცია)შესახებ(Wet op de rechterlijke organisatie) ადგენს შემდეგს

მუხლი 81

“თუ უზენაეს სასამართლოს მიაჩნია რომ საჩივარი უსაფუძვლოა და წინა სასამართლოს გადაწყვეტილების შეცვლის საფუძველს არ იძლევა და არ საჭიროებს შეკითხვაზე პასუხის გაცემას კანონის განვითარების კუთხით, მაშინ მას შეუძლია ასეთ საჩივარზე დასაბუთებისას მიუთითოს ამ საფუძვლებზე“.”

5. 2001 წლის კანონი სასამართლო აღმასრულებლის შესახებ

101. 2001 წლის კანონი სასამართლო აღმასრულებლის შესახებ (Gerechtsdeurwaarderswet 2001) ადგენს შემდეგს:

მუხლი 2

“1. სასამართლო აღმასრულებელი არის საჯარო მოხელე, რომელიც მასზე კანონის შესაბამისად დაკისრებულ ვალდებულებას ასრულებს; კონკრეტულად კი, სასამართლო აღმასრულებელს ევალება:

ა. სასამართლოში გამოცხადების უწყისის და სხვა ოფიციალური შეტყობინებების ჩაბარება   (het doen van dagvaardingen en andere betekeningen) სასამართლო წარმოების შესახებ ან სასამართლო წარმოების თაობაზე დოკუმენტების გაცვლა; ...”

მუხლი 3ა

“1.  სასამართლო აღმასრულებელი, რომელიც მიიღებს ოფიციალური მოქმედების შესახებ ინსტრუქციას და როდესაც მას გონივრულად სწამს რომ ამ მოთხოვნის შესრულება შეიძლება ეწინააღმდეგებოდეს საერთაშორისო სამართლით დადგენილ სახელმწიფოს ვალდებულებას ის ვალდებულია ამის შესახებ დაუყოვნებლივ შეატყობინოს იუსტიციის მინისტრს მის მიერ დადგენილი წესის შესაბამისად;

2. მინისტრს აქვს უფლება, რომ სასამართლოს აღმასრულებელს აცნობოს რომ ინსტრუქცია რომლიც მან მიიღო ან მიიღებს, ან მოქმედება რომელიც მან უკვე განახორციელა, ეწინააღმდეგება საერთაშორისო სამართლით დადგენილ სახელმწიფოს ვალდებულებას;

...

5. თუ იმ დროს, როდესაც სასამართლოს აღმასრულებელი მიიღებს შეტყობინებას, რომელიც მეორე პუნქტშია აღწერილი და როდესაც ოფიციალური მოქმედება ჯერ არ ყოფილა განხორციელებული, მაშინ შეტყობინების მიღების შემდეგ სასამართლოს აღმასრულებელს არ აქვს უფლებამოსილება განახორციელოს ოფიციალური მოქმედება. ოფიციალური მოქმედება რომელიც ეწინააღმდეგება პირველ წინადადებაში დადგენილ მოთხოვნას უნდა იქნას ანულირებული ან გაუქმებული. ...”

6. შესაბამისი ეროვნული პრეცედენტული სამართალი

(ა) Udruženje Građana “Žene Srebrenice” საქმე 

102. 2003 წლის აგვისტოში ორგანიზაციამ სახელად Udruženje Građana “Žene Srebrenice” (მოქალაქეთა ასოციაცია „სრებრენიცას ქალები“), რომელიც მოქმედებს ბოსნია და ჰერცოგოვინის ქალაქ ტუზლაში, მოითხოვა ჰააგის რეგიონალური სასამართლოსგან მოწმეების წინასასამართლო მოსმენა (voorlopig getuigenverhoor) იმ მიზნით რომ სამოქალაქო სარჩელი შეეტანა ნიდერლანდების სახელმწიფოს წინააღმდეგ დელიქტის საფუძველზე.

103. 2003 წლის 27 ნოემბერს რეგიონალურმა სასამართლომ მიიღო გადაწყვეტილება (LJN AN8978) და არ დააკმაყოფილა მოთხოვნა. სასამართლოს აზრით, დადგენილი პრეცედენტული სამართლის არ არსებობის პირობებში პირველ რიგში საჭირო იყო იმის დადგენა შეიძლება თუ არა და რა შემთხვევაში შეიძლება სახელმწიფო მიჩნეულ იქნას პასუხისმგებლად სამხედრო ძალების მოქმედებისთვის, რომელიც გაეროს მითითებების და კონტროლის ქვეშ მოქმედებდა, როგორიც იყო Dutchbat. ესეთი გადაწყვეტილება ვერ გახდება მოწმეთა წინა სასამართლო მოსმენის საგანი და საჭირო იყო საქმის არსებითი განხილვა. ნებისმიერ შემთხვევაში, ხელმისაწვდომი დოკუმენტები, რომელიც იყო ძალიან კომპლექსური და რომელშიც შედიოდა ომის, ჰოლოკოსტისა და გენოციდის ინსტიტუტის NIOD–ის კვლევები და ნიდერლანდების პარლამენტის მოკვლევა, რომელიც საკმარისი უნდა ყოფილიყო ასოციაციისთვის შეეფასებინა საკუთარი წარმატების შანსები ვინაიდან მოწმეების უმეტესობა, რომელთა მოსმენასაც ასოციაცია ითხოვდა უკვე დაკითხულები იყვნენ ამ ორი გამოძიების პროცესში.

(ბ)  Mustafić და Nuhanović საქმეები

104. ნიდერლანდების სახელმწიფოს წინააღმდეგ ნიდერლანდების სასამართლოში ორი სამოქალაქო საქმე იქნა შეტანილი სრებრენიცას მასობრივ მკვლელობაში მოკლული მამაკაცების ოჯახის წევრების მიერ.

105. მომჩივნები პირველ საქმეზე იყვნენ (მუსტაფიჩი ნიდერლანდების სახელმწიფოს წინააღმდეგ) ელექტრიკოსის გადარჩენილი მემკვიდრეები, რომელიც მუშაობდა Dutchbat–ის დე ფაქტო თანამშრომელი, მაგრამ მან ვერ ისარგებლა ვერანაირი სტატუსით რომლითაც გაეროს თანამშრომლები სარგებლობდნენ. ისინი დაობდნენ რომ 1995 წლის 13 ივლისს ნიდერლანდების სახელწმიფომ დაარღვია კონტრაქტი, როდესაც Dutchbat–ის ხელმძღვანელის მოადგილემ უარი უთხრა მას საკუთარ ოჯახთან ერთდ დარჩენილიყო პოტოჩარის კომპლექსში, რის შემდეგაც ის იძუელბული იყო იმავე დღეს დაეტოვებინა კომპლექსი, იმის ნაცვლად რომ Dutchbat–ის ხელმძღვანელობას უნდა დაეცვა ის და დაეტოვებინა დაცულ ტერიტორიაზე და მოეხდინა მისი ევაკუაცია თავად Dutchbaთან ერთად. ისინი დაობენ დელიქტზე. მომჩივანი მეორე საქმეზე იყო (ნუჰანოვიჩი ნიდერლანდების სახელწმიფოს წინააღმდეგ) თავად იყო Dutchbat–ის დე ფაქტო თანამშრომელი, სადაც ის მუშაობდა თარჯიმნად მაგრამ მას არ ჰქონდ აგაეროს თანამშრომლიც სტატუსი; ის არის ვაჟი ერთი მამაკაცის, რომელიც მასობრივი მკვლელობისას მოკლეს და ასევე ძმა მეორე მოკლული მამაკაცისა. ის დაობს დელიქტზე იმ საფუძვლით, რომ Dutchbat–ის ხელმძღვანელმა გააძევა ორი მამაკაცი 1995 წლის 13 ივლისს.

106. ორივე საქმე განიხილებოდა პარალელურად, პირველად ჰააგის რეგიონალური სასამართლოს მიერ და შემდეგ ჰააგის სააპელაციო სასამართლოს მიერ.

107. პირველ ინსტანციაში, რეგიონალურმა სასამართლომ დაადგინა რომ სარჩელში წარმოდგენილ საკითხებზე პასუხისმგებელი უნდა ყოფილიყო გაერო მხოლოდ. Dutchbat–ი მოქმედებდა გაეროს ხელმძღვანელობით და მისი კონტროლის ქვეშ; საჩივარში წარმოდგენილი მოვლენები განხორციელდა ბოსნია ჰერცოგოვინაში, სუვერენულ სახელმწიფოში რომელზეც არც გაეროს და არც ნიდერლანდების სახელმწიფოს იურისდიქცია არ ხორციელდებოდა.

108. მუსტაფიჩის ოჯახმა და ნუჰანოვიჩმა გადაწყვეტილება გაასაჩივრეს ჰააგის სააპელაციო სასამართლოში.

109. სააპელაციო სასამართლომ მიიღო დროებითი განჩინება 2011 წლის 5 ივლისს, LJN BR0132 (მუსტაფიჩი) და LJN BR0133 (ნუჰანოვიჩი), რომლებიც მათ შესაბამის ნაწილში ინდეტურია. განჩინებით დადგინდა, რომ მოწმის მოსმენა საპროცესო საკითხებზე არ არის შესაბამისი სასამართლოს წინაშე არსებული საქმის.

110. ორ არსებითად იდენტურ გადაწყვეტილებაზე საქმის არსებით მხარეზე რომელიც 2012 წლის 26 ივნისს იქნა მიღებული LJN BW9014 (მუსტაფიჩი) და LJN BW9015 (ნუჰანოვიჩი) შესაბამისად, სააპელაციო სასამართლომ გააუქმა რეგიონალური სასამართლოს გადაწყვეტილება და დაადგინა ნიდერლანდების სახელწმიფოს პასუხისმგებლობა დელიქტზე მომჩივანისთვის ოჯახის წევრის გარდაცვალებით მიყენებულ ზიანზე.

111. სახელმწიფომ კანონის საფუძველზე გაასაჩივრა გადაწყვეტილება უზენაეს სასამართლოში. უზენაესი სასამართლოსთვის მომზადებულ სარეკომენდაციო გადაწყვეტილებაში, რომელიც 2013 წლის 3 მაისს იყო წარმოდგენილი, გენერალურმა პროკურორმა (advocaat-generaal) შესთავაზა უზენაეს სასამართლოს არ განეხილა ეს საჩივრები (LJN BZ9228, CPG 12/03329).

 

საჩივარი

112. კონვენციის მე–6–ე მუხლი ფარგლებში მომჩივნები დაობდნენ, რომ პირველი, გაეროსათვის იმუნიტეტის მინიჭება არღვევდა მათ სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლებას და მეორე, რომ უზენაესმა სასამართლომ უარი უთხრა მათ დაჩქარებული დასაბუთების გაცემაზე, იმისათვის რომ ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოსგან მიეღო წინასწარი გადაწყვეტილება.

113. კონვენციის მე–13–ე მუხლის ფარგლებში ისინი დაობდნენ, რომ გაეროსთვის იმუნიტეტის მინიჭება უფლებას მისცემს ნიდერლანდების სახელწმიფოს თავი აარიდოს პასუხისმგებლობას მომჩივნების მიმართ გაეროზე სრულად გადაბრალების გზით, რითაც ისინი ეფექტურად ართმევდნენ სარჩელის წარდგენის უფლებას.

 

კანონი

ა. მომჩივანის, ფონდი სრებრენიცას დედების, პოზიცია 

114. იმასთან დაკავშირებით ყველა მომჩივანი შეიძლება თუ არა მიჩნეულ იქნას „მსხვერპლად“ კონვენციის 34–ე მუხლის ფარგლებში სასამართლომ დაადგინა რომ ეს საკითხი უნდა იყოს ინტერპრეტირებული ეროვნული კონცეფციისგან, როგორიცაა სამართალწარმოების განხორციელებაში ინტერესი ან ამის გაკეთების უნარი, ავტონომიურად და დამოუკიდებლად. სასამართლოს აზრით არსებობს საკმარისად პირდაპირი კავშირი მომჩივანსა და ზიანს შორის რომელიც მას მიადგა ნაგულვები დარღვევის შედეგად  იმისათვის რომ მომჩივანმა განაცხადოს რომ ის არის მსხვერპლი კონვენციით და მისი ოქმებით დადგენილი ერთი ან მეტი უფლების და თავისუფლების დარღვევის მსხვერპლი. (იხილეთ, Association des amis de Saint-Raphaël et de Fréjus v. France (dec.), no. 45053/98, 29 თებერვალი 2000, მომჩივანის ასოციაციის შესახებ; და Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V. და Others v. the Netherlands (dec.), no. 39315/06, 18 მაისი 2010, მომჩივანთან დაკავშირებით Nederlandse Vereniging van Journalisten (ჟურნალისტების ნიდერლანდების ასოციაცია) და Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren (მთავარი რედაქტორების ნიდერლანდების ასოციაცია).

115. სასამართლომ ფაქტობრივად უარი უთხრა არასამთავრობო ორგანიზაციებს რომელთა შექმნის ერთადერთი მიზანი იყო მსხვერპლის უფლებების დაცვა საქმეში ჩართულიყვნენ მომჩივანად (იხილეთ სმითსი, კლეინი, მეტლერ ტოლედო ბ.ვ. et al., Raymakers, Vereniging Landelijk Overleg Betuweroute და Van Helden ნიდერლანდების წინააღმდეგ (dec.), nos. 39032/97, 39343/98, 39651/98, 43147/98, 46664/99 და 61707/00, 3 May 2001, მომჩივანის Vereniging Landelijk Overleg Betuwerouteსახელით); და იმ არასამათავრობო ორგანიზაციებსაც კი რომელთა მიზანიც იყო ადამიანის უფლებების დაცვა (იხილეთ ვან მალე და სხვენი ნიდერლანდების წინააღმდეგ (dec.), no. 19221/08, 29 სექტემბერი 2009, მომჩივანის Liga voor de Rechten van de Mens სახელით).

116. პირველი მომჩივანი, სრებრენიცას დედები,მ არის ფონდი, რომელიც შექმნილია სრებრენიცას მასობრივი მკვლელობის გადარჩენილ ნათესავთა ინტერესების დაცვის და მხარდაჭერის მიზნით. ფაქტად რჩება ის რომ პირველი მომჩივანი თავად არ ყოფილა კონვენციის მე–6–ე და მე–13–ე მუხლების დარღვევის მსხვერპლი: მისი „სამოქალაქო უფლებები და თავსიუფდლებები“ არ წარმოადგენდა განსჯის საკითხს და მისი კონვენციით დადგენილი უფლებები არ ყოფილა შელახული. (იხილეთსმითსი, კლეინი, მეტლერ ტოლედო ბ.ვ. et al., Raymakers, Vereniging Landelijk Overleg Betuweroute და Van Helden ნიდერლანდების წინააღმდეგ (dec.), ზემოთ ციტირებული). შესაბამისად მას არ შეუძლია განაცხადოს რომ ის არის „მსხვერპლი“ ამ დებულებების შელახვის კონვენციის 34–ე მუხლის შესაბამისად.

117. ვინაიდან საჩივარი შემოტანილია პირველი მომჩივანის მიერ და ვინაიდან იგი შეუთავსებადია კონვენციის დებულებების მიმართ და კონვენციის 35–ე მუხლის§ 3 (ა)–ს ფარგლებში არ წარმოადგენს ratione personae მიუღებლად უნდ აიქნას მიჩნეული კონვენციის 35–ე მუხლის § 4–ის ფარგლებში. 

ბ.  კონვენციის მე–6–ე მუხლის ნაგულვები დარ ღვევა 

118. მომჩივანის დაობს კონვენციის მე–6–ე მუხლს დარღვევას, რომელიც ადგენს შემდეგს:

“ყოველი ადამიანი, მისი სამოქალაქო უფლებების და მოვალეობების გამორკვევისას . . . აღჭურვილია სამართლიანი . . . განხილვის უფლებით . . . სასამართლოს მიერ . . .“

1. მე–6–ე მუხლის გამოყენებადობა 

119. მუხლი 6 § 1 ეხება დავებს სამოქალაქო „უფლებების“ შესახებ, რომელიც აღიარებულია ეროვნული კანონმდებლობით, მიუხედავად იმისა ისინი დაცულია თუ არა კონვენციით (იხილეთ, სხვებთან ერთად, კვიპროსი თურქეთის წინააღმდეგ [GC], no. 25781/94, § 233, ECHR 2001‑IV; ალ–ადსანი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ [GC], no. 35763/97, § 46, ECHR 2001‑XI; ფორგარტი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ [GC], no. 37112/97, § 24, ECHR 2001‑XI (ამონარიდი); ცუდაკი ლიტვის წინააღმდეგ [GC], no. 15869/02, § 45, ECHR 2010; და საბეჰ ელ ლეივი საფრანგეთის წინააღმდეგ [GC], no. 34869/05, § 40, 29 ივნისი 2011). დავა უნდა იყოს არსებითი და სერიოზული; ის უნდა ეხებოდეს არა მხოლოდ რეალურ არსებობას უფლების, არამედ მის არსს და მისი გამოყენების წესს და ბოლოს სამართალწარმოების შედეგი უნდა იყოს გადამწყვეტი სადაო საკითხისთვის (იხილეთ, ბევრ სხვასთან ერთად, ზანდერი შვედეთის წინააღმდეგ, 25 ნოემბერი 1993, § 22, სერიები A no. 279‑B; მატკოვიჩი და სხვები იტალიის წინააღმდეგ [GC], no. 1398/03, § 93, ECHR 2006‑XIV; და მიკალეფი მალტის წინააღმდეგ [GC], no. 17056/06, § 74, ECHR 2009).

120. სასამართლო იზიარებს, რომ მომჩივანის მიერ დადგენილი უფლება ემყარებოდა დელიქტის და კონტრაქტების ეროვნულ კანონმდებლობას (იხილეთ პუნქტი 55 ზემოთ) და წარმოადგენდა სამოქალაქო უფლებას. არ არის სადაო რომ საკმარისად სერიოზული დავა არსებობდა და რომ სამართალწარმოების შედეგი პირდაპირ გადამწყვეტი იყო სადაო საკითხისთვის. ეროვნული სასამართლოების მიერ მომჩივანისთვის შეთავაზებული მოპყრობა და ჰააგის სააპელაციო სასამართლოს მიერ გამოტანილი გადაწყვეტილება 2012 წლის 26 ივნისს მუსტაფიჩის და ნუჰანოვიჩის საქმეებზე (იხილეთ პუნქტი 110 ზემოთ), სასამართლო მზად არის დაადგინოს რომ მომჩივანის საჩივარი „სადაო“ იყო ნიდერლანდების ეროვნული კანონმდებლობის ფარგლებში (იხილეთmutatis mutandis ალ ადსანი, ზემოთ ციტირებული პუნქტში48). დასკვნის სახით რომ აღინიშნოს კონვენციის მე–6–ე მუხლი შესაბამისია.

2. გაეროს იმუნიტეტი

(ა) მომჩივანის წარმოდგენილი მოსაზრება 

121. მომჩივნები აცხადებდნენ, რომ ნიდერლანდების სასამართლოების მიერ გაეროს ეროვნული იურისდიქციისგან იმუნიტეტის აღიარებით დაირღვა მათი სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლება.

122. გაეროს წესდების მუხლი 105 ადგენს გაეროს იმუნიტეტს რომელიც თავისი ხასიათით არის ფუნქციური და არა აბსოლუტური. ეს იმუნიტეტი გამართლებულია და ასევეწ შემოიფარგლება ორგანიზაციის მიერ საკუთრი ამოცანების დამოუკიდებლად განხორციელების საჭიორბით. შესაბამისად, როდესაც გაერო საკუთარ იმუნიტეტს იყენებს, სასამართლოებს უნდა დაედგინათ არსებობდა თუ არა ესეთი იმუნიტეტის ფუნქციონალური საჭიროება.

123. საერთაშორისო ორგანიზაციის იურისდიქციისგან იმუნიტეტი განსხვავდება სახელმწიფოს იმუნიტეტისგან. უცხო სახელმწიფოს იურისდიქციისგან იმუნიტეტი ეფუძნება სუვერენულ თანასწორობას, გამონათქვამის მიხედვით “par in parem non habet imperium”, შესაბამისად სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობა არ გაუქმებულა: კვლავ შესაძლებელი იყო სამართალწარმოების წარმოება სუვერენული სახელწმიფოს წინააღმდეგ მათ საკუთრ სასამართლოში.

124. გაეროს პრივილეგიისა და იმუნიტეტის შესახებ კონვენციის მეორე მუხლის, მეორე ნაწილი ადგენს გაეროს მიერ იმუნიტეტის დათმობის განსაკუთრებულ პირობებს. უფრო მეტიც, ICJ, ადამიანის უფლებათა კომიტეტის სპეციალური მომხსენებლის სამართლებრივი პროცესიდან იმუნიტეტის შესახებ სარეკომენდაციო გადაწყვეტილების პუნქტი 61–ში ნათლად არის ჩამოყალიბებული რომ გაეროს ოფიციალური პირების იმუნიტეტი (ადამიანის უფლებათა სპეციალური მომხსენებლის შემთხვევაში) იგულისხმებოდა და მას უნდა ჰქონოდა მინიჭებული „შეძლებისდაგვარად მაქსიმალური მნიშვნელობა“ ეროვნული სასამართლოების მიერ, მაგრამ მეორეს მხრივ შესაძლებელი იყო არ ყოფილიყო გათვალსიწინებული „უკიდურესად დამაჯერებელი მიზეზების

125. გაეროს პრივილეგიისა და იმუნიტეტის შესახებ კონვენციის მუხლი VIII, ნაწილი 29 მოითხოვს გაეროსგან მასთან დავების მოგვარების ალტერნატიული მექანიზმის შესახებ დებულებების შემუშავებას. ეს იმის მაჩვენებელია, რომ აშკარად საჭიროა ისეთი სიტუაციების თავიდან არიდება როდესაც გაეროს იმუნიტეტი წარმოადგენს მართლმსაჯულების უარყოფის დე ფაქტო საშუალებას.

126. სამართლებრივი გამოსწორების  ალტერნატირული სასამართლო საშუალების მნიშვნელობა ასევე დადგენილია სასამართლოს პრეცედენტული სამართლით საერთაშორისო ორგანზიაციების ეროვნული იურისდიქციებისგან იმუნიტეტთან დაკავშირებით, კონკრეტულად კი საქმეზე ვაიტე და კენედი გერმანიის წინააღმდეგ, ზემოთ ციტირებული

127. რაც შეეხება კონკრეტულ საქმეს, 1999 წელს გაეროს გენერალურმა მდივანმა მაშინ აღიარა რომ დაშვებულ იქნა მართლმსაჯულების გადაცდომები და ფუნდამენტური შეცდომები. მან დაადგინა, რომ „საერთაშორისო საზოგადოება მთლიანად“, მათ შორის „უშიშროების საბჭო, საკონტრაქტო ჯგუფი და სხვა მთავრობები, რომლებიც მონაწილეობას იღებდნენ ძალის დაგვიანებით გამოყენებაში ომის ადრეულ ეტაპზე, მათ შორის . . გაეროს სამდივნო და მისია ადგილზე“ პასუხისმგებელნი არიან ამაზე.(გენერალური მდივნის ანგარიში გენერალური ასამბლეის რეზოლუციის მიხედვით 53/35, UN Doc. A/54/549, 15 ნოემბერი1999, პუნქტი 501)

128. მასობრივი მკვლელობა სრებრენიცაში იყო გენოციდის აქტი, როგორც ეს დადგენილია როგორც ICTY (კრსტიჩის საქმეზე) და ICJ მიერ (საქმეზე ბოსნია და ჰერცოგოვინა სერბეთის და მონტენეგროს წინააღმდეგ). გადაწყვეტილება საქმეზე ბოსნია და ჰერცოგოვინა სერბეთის და მონტენეგროს წინააღმდეგ განსაკუთრებით მნიშვნელოვანი იყო ადგენდა რა გენოციდის პრევენციის ვალდებულებას: სახელმწიფოებს ამისათვის უნდა გაეტარებინათ ყველა ღონისძიებები რომელიც მათთვის ხელმისაწვდომი იყო და ისინი თავს ვერ აარიდებდნენ მათ საერთაშორისო პასუხისმგებლობას იმის გაცხადებით ან თუნდაც დასაბუთებით რომ მათ ხელთ არსებული საშუალებები ნებისმიერ შემთხვევაში იქნებოდა არასაკმარისი, იმის გათვალისწინებით რომ რამოდნეიმე სახელმწიფოს ერთობლივი მცდელობა გენოციდის აღმოსაფხვრელად საკმარისი იქნებოდა“.

129. გაეროს მოქმედი გენერალური მდივანი, მომჩივნების მიერ მოცემულ საქმეზე სასამართლოში გამოცხადების უწყისის საპასუხოდ, აცხადებს რომ სრებრენიცას მასობრივი მკვლელობის გადარჩენილები იყვნენ „აბსოლუტურად მართლები“ მართლმსაჯულების მოთხოვნისას „ევროპულ მიწაზე მეორე მსოფლიო ომის შემდეგ ჩადენილი ყველაზე მძიმე დანაშაულისთის“ და გამოხატა მხარდაჭერა მათ მიმართ ამ მოთხოვნის კუთხით. შესაბამისად, 2009 წლის 8 ოქტომბერს გაეროს გენერალური ასამბლეისთვის მიმართისას იმ დროს ICTY–ის პრეზიდენტმა გააკრიტიკა საერთაშორისო საზოგადოების უუნარობა შეექმნა სამართლებრივი გამოსწორების ეფექტური საშუალება, რომელიც ხელმისაწვდომი იქნებოდა ყოფილი იუგოსლავიის კონფლიქტის მსხვერპლებისთვის.

130. უზენაესი სასამართლო არ იყო მართალი ვაიტე და კენედის საქმის ინეტერპრეტაციისას საკუთარ გადაწყვეტილებაში განასხვავა რა გაერო და სხვა საერთაშორისო ორგანზიაციები. თავად სასამართლოს ესეთი განსხვავება არ ჩამოუყალიბებია საქმეზე ვაიტე და კენედი. მეტიც, საერთაშორისო სამართლის კომისიის მუხლების პროექტის კომენტირებისას საერთაშორისო ორგანიზაციების პასუხისმგებლობის შესახებ გაეწროს სამდივნომ თავად აღიარე განსხვავებები ერთის მხრივ სახელმწიფოებსა და საერთაშორისო ორგანზიაციებს შორის და მეორეს მხრივ საერთაშორისო ორგანიზაციებს შორის, მაგრამ მიუხედავად ამისა მან მიიჩნია გაერო საერთაშორისო ორგანზიაციად ამ პროექტის მუხლების ნაწილად. ასეთი განსხვავება არც საერთაშორისო სამართლის ინსტიტუტის მიერ არ ყოფილა დადგენილი მაგალითად მის რეზოლუციაში საერთაშორისო ორგანიზაციების მიერ მესამე მხარის მიმართ ვალდებულებების შეუსრულებლობის სამართლებრივი შედეგები წევრი სახელმწიფოებისთვის, არც საერთაშორისო სამართლის ასოციაციის მიერ, რომელმაც მისი კომპეტენციის სფერო ფართოდ განსაზღვრა და განიხილა საერთშორისო ორგანიზაციები „ტრადიციული მნიშვნელობით“ და არ განასხვავა გაერო მათგან.

131. უზენაესი სასამართლო შეცდა, როდესაც დაასკვნა სასამართლოს გადაწყვეტილებიდან საქმეეზე ბაჰრამი და ბაჰრამი საფრანგეთის წინააღმდეგ და სარამატი საფრანგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ, რომ გაერო სარგებლობდა აბსოლუტური იმუნიტეტით ეროვნულ იურისდიქციაში. სასამართლოს გადაწყვეტილება აბსოლუტურად არ ეხებოდა ეროვნული იურისდიქციიდან იმუნიტეტს. სასამართლომ რეალურად კი დაადგინა რომ მას არ ჰქონდა ratione personae კომპეტენცია გაეროზე.  

132. უზენაესი სასამართლოს გადაწყვეტილების შედეგი კი იყო მომჩივნებისთვის „სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის“ უფლების სრულად შეზღუდვა. მათთვის არ არსებობდა ეროვნული სასამართლოების გარდა ალტერნატიული სასამართლო, სადაც ისინი თავიანთი უფლებების დადგენას მოახერხებდნენ გაეროს წინააღმდეგ. ასეთი იურისდიქციული ალტერნატივის არ არსებობის პირობებში სასამართლომ დაადგინა, რომ ეს წინააღმდეგობაში მოდიოდა კონვენციის მე–6–ე მუხლის პრინციპებთან და გადაწყვეტილებებთნ საქმეზე ვაიტე და კენედი, და (უცხო სახელმწიფოს სუვერენული იმუნიტეტი) ფოგარტი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ [GC], no. 37112/97, ECHR 2001‑XI (ამონარიდი); ცუდაკი ლიტვის წინააღმდეგ [GC], no. 15869/02, ECHR 2010; საბეჰ ელ ლეილი საფრანგეთის წინააღმდეგ [GC], no. 34869/05, 29 ივნისი 2011; და ვილიშაუსერი ავსტრიის წინააღმდეგ, no. 156/04, 17 ივლისი 2012.

133. უზენაესმა სასამართლომ დაუშვა შეცდომა, როდესაც არ გაითვალისწინა გაეროს პროვილეგიისა და იმუნიტეტის შესახებ კონვენციის VIII მუხლის, ნაწილი 29 რომელიც მოითხოვს გაეროსგან მისი მონაწილეობით წარმოქმნილი დავების მოგვარების სისტემის შექმნას. შესაბამისად უზენაესი სასამართლო მივიდა „აშკარად აბსურდულ და დაუსაბუთებელ“ დასკვნამდე საერთაშორისო შეთანხმებების ვენის კონვენციის 32–ე მუხლის ფაგრლებში. ეროვნული სასამართლოები და თავად სასამართლო ვალდებულია გაითვალისწინოს ადამიანის უფლებათა ევროპული კონვენციის როგორც ადამიანის უფლებათა ხელშეკრულების სპეციალური ბუნება ასევე საერთაშორისო ორგანოების, როგორიცაა საერთაშორისო სამართლის კომისია და საერთაშორისო სამართლის ასოციაციის რეკომენდაციები.

134. ბოლოს, უზენაესმა სასამართლომ ვერ დააბალანსა ერთმანეთის მიმართ არსებული ინტერესები. რა ინტერესსაც არ ემსახურებოდა გაეროს ეროვნული იურისდიქციისგან დამოუკიდებლობა, აბსოლუტური იმუნიტეტი არ იყო მისაღები თუ დავის მოგვარების ალტერნატირული საშუალება არ არსებობდა. ნიდერლანდების სასამართლოები აღმოჩდნენ რა გაეროს გენერალური მდივნის მიერ ორგანიზაციის იმუნიტეტის დათმობის უუნარობის პირისპირ ისინი ვალდებულნი იყვნენ მიუხედავად ყველაფრისა განეხილათ მომჩივანის სარჩელი.

(ბ) სასამართლოს შეფასება

i. სასამართლოს წინაშე არსებული საქმის არსი

135. ნიდერლანდებში მომჩივნების მიერ წარმოებული სამართალწარმოება არ არის პირველი სასამართლო პროცესი სრებრენიცაში მასობრივი მკვლელობის შესახებ. საჩივარი სრებრენიცას მოვლენების შესახებ შეტანილ იქნა ეროვნული სასამართლო ორგანოს წინაშე ბოსნია ჰერცოგოვინაში, ადამიანის უფლებათა საბჭოში, სერბეთის რესპუბლიკის წინააღმდეგ; მიუხედავად იმისა რომ ამ ორგანოს არ ჰქონდა ratione temporis იმისათვის რომ განეხილა მასობრივი მკვლელობა თავად ის უფლებამოსილი იყო ეღიარებინა გადარჩენილი ნათესავების ან მსხვერპლების ტანჯვა მასობრივი მკვლელობის შემდეგ და დაეკისრებინა კომპენსაცია ამ საკითხთთან მიმართებით (იხილეთ პუნქტი 48 ზემოთ).

136. სასამართლო ასევე აღნიშნავს, რომ საფრანგეთში, ნიდერლანდებსა და სერბეთის რესპუბლიკაში ჩატარდა ეროვნული მოკვლევა რომელიც უფრო მეტი ან ნაკლები დეტალურობით იძიებდა მასობრივი მკელელობის გარშემო არსებულ მოვლენებს (იხილეთ პუნქტები 26-40 ზემოთ). ერთ–ერთმა ასეთმა მოკველვამ გამოიწვია ნიდერლანდების მთავრობის გადადგომა. (იხილეთ პუნქტი 30 ზემოთ).

137. ამ საჩივრის არსი არ მდგომარეობს იმაში, რომ სრებრენიცას მასობრივი მკვლელობისთვის და მისი შედეგებისთვის პასუხისმგებლობა შეერაცხოს გაეროს, ნიდერლანდების სახელმწიფოს ან სხვა იურიდიულ თუ ფიზიკურ პირს. სასამართლოს არც იმის დადგენა შეუძლია გაეროს გენერალური მდივანი მორალურად ან იურიდიულად ვალდებული იყო თუ არა დაეთმო გაეროს იმუნიტეტი. სასამართლოს უნდა გადაეწყვიტა ნიდერლანდებმა დაარღვია თუ არა კონვენციის მე–6–ე მუხლით დადგენილი მომჩივანის „სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის“ უფლება მიანიჭა რა გაეროს იმუნიტეტი ეროვნული იურისდიქციისგან.

138. სასამართლო იმეორებს, რომ ეროვნული კანონმდებლობით მინიჭებული ხელმისაწვდომობის ხარისხი უნდა იყოს საკმარისი იმისათვის, რომ პირის „სასამართლოსადმი უფლება“ იყოს დაცული დემოკრატიულ საზოგადოებაში კანონის უზენაესობის პრინციპის გათვალისწინებით (იხილეთ აშინგდანე გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ, 28 მაისი 1985, § 57, Series A no. 93; ბალეტი საფრანგეთის წინააღმდეგ, 4 დეკემბერი 1995, § 36, Series A no. 333‑B; და ფ.ე. საფრანგეთის წინააღმდეგ, 30 ოქტომბერი 1998, § 46, განჩინებების და გადაწყვეტილებების ანგარიში 1998‑VII). უდაოა რომ როდესაც ნებისმიერ საჯარო თუ კერძო პირს ენიჭება იმუნიტეტი იურისდიქციაში კონვენციის მე–6–ე მუხლის პირველი ნაწილით დადგენილი სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლება ილახება (იხილეთ საბეჰ ელ ლეილი, ზემოთ ციტირებული, § 50).

ii.  შესაბამისი პრინციპები

139. სასამართლოს მიერ მისი პრეცედენტული სამართლით დადგენილი პრინციპები მდგომარეობს შემდეგში:

(ა) მუხლი 6 § 1 ადგენს ყველა ადამიანის უფლებას მისი სამოქალაქო უფლებების და მოვალეობების შესახებ სარჩელით მიმართოს სასამართლოს ან ტრიბუნალს. ამ საკითხთან მიმართებით მუხლი ადგენს „საქმის სასამართლოს მიერ განხილვის უფლებას“, რომლის ერთ ასპექტს წარმოადგენს სამოქალაქო საქმეზე საქმის წარმოების დაწყება (იხილეთ გოლდერი გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ, 21 თებერვალი 1975, § 36, Series A no. 18; ასევე იხილეთ, სხვებთან ერთდ ვაიტე და კენედი, ზემოთ ციტირებული, § 50; და ბირი და რეგანი, ზემოთ ციტირებული, § 49).

(ბ) კონვენციის მე–6–ე მუხლის §1 დადგენილი სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლება არ არის აბსოლუტური და შეიძლება შეიზღუდოს ვინაიდან ხელმისაწვდომობის უფლება თავისი ბუნებით მოითხოვს სახელმწიფოს რეგულირებას. ამასთან დაკავშირებით, ხელშემკვრელი სახელმწიფოები სარგებლობენ თავისუფალი შეფასების ფარგლებით, მიუხედავად იმისა რომ საბოლოო გადაწყვეტილება კონვენციის მოთხოვნების დაცვის შესახებ სასამართლოს ხელშია. დადგენილი შეზღუდვები არ უნდა კრძალავდეს ან ზღუდავდეს სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობას იმ ხარისხით ან ისე რომ უფლების არსი შეილახოს. მეტიც, შეზღუდვა ვერ იქნება შესაბამისობაში კონვენციის მუხლი 6 § 1თუ მას არ აქვს ლეგიტიმური მიზანი და თუ გამოყენებულ საშუალებებს და დასახულ მიზანს შორის პროპორციულობის გონივრული დამოკიდებულება არ არსებობს. (იხილეთ, სხვა საკითხბეთან ერთად ვაიტე და კენედი, ზემოთ ციტირებული, § 59).

(გ) საერთაშორისო ორგანიზაციისთვის პრივილეგიის და იმუნიტეტის მინიჭება წარმოადგენს ასეთი ორგანიზაციის სწორი ფუნქციონირების არსებით საშუალებას, სადაც არ ხდება ინდივიდუალური მთავრობების მხრიდან ცალმხრივი ჩარევა. სახელმწიფოს მიერ საერთაშორისო ორგანიზაციისთვის მინიჭებული იურისდიქციული იმუნიტეტი საერთაშორისო ორგანზიაციის ძირითდი ინსტრუმენტის თუ დამხმარე შეთანხმების ფარგლებში დიდ ხნიანი პრაქტიკაა, რომლის შექმნის მიზანს წარმოადგენს ამ ორგანიზაციის ნორმალური ფუნქციონირება. ამ პრაქტიკის მნიშვნელობა იზრდება თანამედროვე საზოგადოებაში საერთაშორისო თანამშრომლობის გაფართოების და გაძლიერების გამო. ამის გათვალისწინებით, ეროვნული იურისდიქციისგან საერთაშრისო ორგანიზაციისთვის მინიჭებულ იმუნიტეტს თავისი ლეგიტიმური მიზანი აქვს (იხილეთ, კონკრეტულად, ვაიტე და კენედი, § 63).

(d) როდესაც სახელმწიფოები ქმნიან საერთაშორისო ორგანიზაციებს იმისათვის, რომ გააძლიერონ თანამშრომლობა კონკრეტულ სფეროში და როდესაც ისინი ამ ორგანზიაციას ანიჭებენ გარკვეულ კომპეტენციას და იმუნიტეტს აუცილებელია რომ დადგენილი იყოს ფუნდამენტური უფლებების დაცვა. კონვენციის მიზნებისთვის არ იქნება შესაბამისი თუ მონაწილე სახელმწიფოებს არ მოეთხოვებათ მათი კონვენციით დადგენილი პასუხისმგებლობა საქმიანობის იმ სფეროსთან მიმართებით რომელიც მათთვის დადგენილია. უნდა გვახსოვდეს რომ კონვენცია იმისათვის არ იქმნება რომ დაიცვას თეორიული თუ წარმოსახვითი უფლებები, არამედ ის უფლებები, რომელიც არის პრაქტიკული და ეფექტური. ეს განსაკუთრებით მნიშვნელოვანია სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის კუთხით იმ თვალსაჩინო ადგილის გამო რომელიც მას უკავია დემოკრატიულ საზოგადოებაში სამართლიანი სასამართლოს კუთხით. (ვაიტე და კენედი, § 67). დემოკრატიულ საზოგადოებაში კანონის უზენაესობის ან კონვენციის მე–6–ე მუხლის § 1 ძირითად პრინციპებთნ, კონკრეტულად კი რომ სამოქალაქო სარჩელები უნდა წარედგინოს მოსამართლეს განსახილველად, არ იქნება შესაბამისი თუ სახელმწიფო შეძლებს, კონვენციის აღმასრულებელი ორგანოების შეზღუდვის ან კონტროლის გარეშე სასამართლოს იურისდიქციიდან სამოქალაქო სარჩელების ფართო სპექტრის ამოღებას ან იმუნიტეტის მინიჭებას სამოქალაქო დავებზე გარკევული კატეგორიის პირებისთვის. (იხილეთ, mutatis mutandis, საბეჰ ელ ლეილი, § 50).

(ე) კონვენცია, მათ შორის მე–6–ე მუხლი, არ შეიძლება ინტერპრეტირებულ იქნას ვაკუუმში. სასამართლომ უნდა გაითვალისწინოს კონვენციის სპეციალური ბუნება როგორც ადამიანის უფლებათა ხელშეკრულების და მან ასევე უნდა გაითვალისწინოს საერთაშორსიო სამართლის შესაბამისი დებულებები (იხილეთ, სხვა საკითხებთნ ერთად და mutatis mutandis, ლოიზიდუ თურქეთის წინააღმდეგ (არსებითი), განჩინება; 18 დეკემბერი 1996, § 43, Reports 1996-VI; ალ–ადსანი, ზემოთ ხსენებული, § 55; და ნადა შვედეთის წინააღმდეგ [GC], no. 10593/08, § 169, ECHR 2012). კონვენცია შეძლებისდაგვარად ინტერპრეტირებულ უნდა იქნას საერთშორიოს სამართლის სხვა წესებთან, რომლის ნაწილიც ის არის, ჰარმონიაში, მათ შორის ისეთები რომელიც ადგენს სახელმწიფოსთვის იმუნიტეტის მინიჭების საკითხს (სასამართლო დაამატებს: ან საერთაშორისო ორგანიზაციისთვის) (იხილეთ ლოიზიდოუ, ზემოთ ხსენებული, § 43; ფოგარტი, ზემოთ ხსენებული, § 35; ცუდაკი, ზემოთ ხსენებული, § 56; და საბეჰ ელ ლეილი, ზემოთ ხსენებული, § 48).

(ვ) მაღალი ხელშემკვრელი სახელმწიფოს მიერ გატარებული ღონისძიებები, რომელიც როგორც წესი ასახავს საერთაშორისო საჯარო სამართლით სახელმწიფოს იმუნიტეტზე ზოგადად დადგენილ წესებს (სასამართლო დაამატებს: ან საერთაშორისო ორგანიზაციის იმუნიტეტი) ვერ იქნება მიჩნეული კონვენციის მე–6–ე მუხლის § 1–ით განსაზღვრული სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლებაზე დისპროპორციული შეზღუდვის დაწესებად. ვინაიდან სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობა წარმოადგენს ამ მუხლით დადგენილი სამართლიანი სასამართლოს შემადგენელ ნაწილს გარკვეული შეზღუდვები ხელმისაწვდომობაზე ასევე განხილულ უნდა იქნას განუყოფელად. მაგალითს წარმოადგენს ის შეზღუდვები, რომლებიც ზოგადად მიღებულია საზოგადოების მიერ როგორც ეროვნული იურისდიქციისგან იმუნიტეტის დოქტრინის ნაწილი, მიუხედავად იმისა ეს იმუნიტეტი ეხება უცხოურ სუვერენულ სახელმწიფოს თუ საერთაშორისო ორგანიზაციას. (იხილეთ ფოგარტი, ზემოთ ხსენებული, § 36; და ცუდაკი, ზემოთ ხსენებული, § 57).

(ზ) ახალი საერთაშორისო ვალდებულების შექმნისას მიიჩნევა რომ სახელწმიფოები არ გადაუხვევენ მათ ადრინდელ ვალდებულებებს. როდესაც რამოდენიმე დაპირისპირებული ინსტრუმენტი ერთდროულად მოქმედებს, საერთაშორისო პრეცედენტული სამართლი და აკადემიური წრეები ცდილობენ მათ ისე განმარტებას, რომ მოახდინოს მათი გავლენის კოორდინირება და მათ შორის დაპირისპირების აღმოფხვრა. ორი განსხვავებული ვალდებულება უნდა იყოს ჰარმონიზებული მაქსიმალურად რომ მათ გამოიწვიონ ის ეფექტი, რომელიც სრულად შესაბამისობაში იქნება არსებულ კანონთან (იხილეთ ნადა შვეიცარიის წინააღმდეგ, ზემოთ ხსენებული, § 170). 

iii.  ზემოთ ხსენებული პრინციპების გამოყენებადობა

140. მომჩივანის არგუმენტი სამ საკითხს ემყარება. პირველი არის საერთაშორისო ორგანიზიაციის ეროვნული იურისდიქციიდან იმუნიტეტის ბუნება, რომელიც არის ფუნქციონალური და ამით, ისინი აცხადებენ, რომ ის განსხვავდება სუვერენული სახელმწიფოს იმუნიტეტისგან, რომელიც ემყარება სახელმწიფოებს შორის სუვერენულ თანასწორობას. მეორე არის მათი საჩივრის ბუნება, რომლის საფუძველსაც წარმოადგენს გენოციდის აქტი, რომელიც მოხდა სრებრენიცაში და უმნიშვნელოვანესია ვიდრე ყველა სხვა იმუნიტეტი რომელიც შესაძლოა გაერომ გამოიყენოს. მესამე არის გაეროსთან დავების მოგვარების ალტერნატიული მექანიზმების არ არსებობა.

α. გაეროს იმუნიტეტის ფორმა

141. სასამართლო გაეცნო გაეროს იმუნიტეტის სხვადასხვა განმარტებას, როგორც სახელმწიფოს პრაქტიკაში ისე საერთაშორისო სამართლის დოქტრინაში. შესაბამისად, მის 1969 წლის 15 სექტემბრის გადაწყვეტილებაში (მანდელიერი გაეროს და ბელგიის სახელწმიფოს წინააღმდეგ), Pasicrisie belge, 1969, II, გვ. 247, (1969) 69 International Law Reports 169, ბრიუსელის სააპელაციო სასამართლომ დაადგინა დასაბუთება, რომლის მიხედვითაც ეს იმუნიტეტი იყო აბსოლუტური. ამის საწინააღმდეგოდ საქმეზე ასკირი ბუტროს გალის წინააღმდეგ, 933 F.Supp. 368 (1996), ნიუ იორკის საოლქო სასამართლომ მიიჩნია, გაეროს იმუნიტეტი უცხო სუვერენული სახელმწიფოს შეზღუდულ იმუნიტეტად და ეფექტურად მიიჩნია რა რომ სამხედრო ოპერაციები იყო acta iure imperii. გაეროს სამდივნო სამშვიდობო ოპერაციებისთვის, რომელიც მიიჩნევა „სუბსიდირებულ ორგანოდ“ იყენებს ფუნქციონალურ „მითითებას და კონტროლის“ ტესტს ანგარიშვალდებულებასთან მიმართებით მაგრამ მიიჩნევს რომ ორგანიზაცია სარგებლობს იმუნიტეტით ადგილობრივ სასამართლოებში (გაეროს გენერალური მდივნის ანგარიში „გაეროს დამცავი ძალების დაფინანსება, გაეროს რწმენის აღდეგნის ოპერაცია ხორვატიაში, გაეროს პრევენციული ძალა და გაეროს სამშვიდო ძალების შტაბი“ და „გაეროს სამშვიდობო ოპერაციების დაფინანსების ადმინისტრაციული და საბიუჯეტო ასპექტები: გაეროს სამშვიდობო ოპერაციების დაფინანსება”, UN Doc A/51/389, პუნქტები 7 და 17; “საერთშორისო ორგანიზაციების პასუხისმგებლობა: საერთშორისო ორგანიზაციებიდან მიღებული კომენტარები და დაკვირვებები”, UN Doc A/CN.4/637/Add.1). საერთაშორისო სამართლის კომიტეტის საერთაშორისო ორგანიზაციების გაეროს წესდების მიმართ პასუხისმგებლობის შესახებ მუხლების პროექტები (საერთაშორისო სამართლის კომიტეტის სამოცდამესამე სესია, UN Doc A/66/10, დაბეჭდილია 2011 წელს, საერთაშორისო სამართლის კომიტეტის წელიწდეულში, 2011, vol. II, ნაწილი 2; იხილეთ პროქტის მუხლი 67).

142. მეცნიერთა მოსაზრებით საერთაშორისო ორგანიზაციები აგრძელებენ ეროვნული იურისდიქციისგან იმუნიტეტის გამოყენებას. საერთაშორისო სამართლის ასოციაცია საერთაშორისო ორგანიზაციების ეროვნული იურისდიქციისგან დამოუკიდებლობას აღწერს, როგორც „არასახელმწიფოებრივი დავებისთვის სამართლებრივი გამოსწორებისთვის გადამწყვეტ ბარიერს“ (სამართლის საერთაშორისო ასოციაცია, სამოცდამეთერთმეტე კონფერენციის ანგარიში, ბერლინი 16–21 აგვისტო, გვ. 164 და გვ. 209). ეს ასევე არის საერთაშორისო სამართლის ინსტიტუტის მოსაზრება (საერთაშორისო ორგანზიაციების მიერ მესამე მხარის მიმართ მათი ვალდებულების შეუსრულებლობის სამართლებრივი შედეგები წევრი სახელმწიფოებისთვის, ლისაბონის სხდომა, 1995, Annuaire de l’Institut de droit international 66-I, გვ. 251 და შემდეგი). სამართლის საერთაშორისო ასოციაცია მიიჩნევს, de lege ferenda, სამართლებრივი გამოსწორების მექანიზმები უნდა შეიქმნას იმისათვის, რომ საშუალება მისცეს პირებს მიიღონ სამართლებრივი გამოსწორების საშუალება საერთაშორისო ორგანიზაციისგან, როდესაც ეს ჯერ არ არის განხორციელებული და ეს როლი შეიძლება დაეკისროთ ეროვნულ სასამართლოებს როდესაც საერთაშორისო დავის მოგვარების ორგანო არ არსებობს. (loc. cit., გვ 228).

143. სასამართლო თავის მხრივ იმეორებს, რომ მის ფუნქციას არ წარმოადგენს გაეროს წესდების და სხვა საერთაშორისო ინსტრუმენტების დებულების მნიშვნელობის განსაზღვრა. მაინც საჭიროა იმის დადგენა ასეთ ინსტრუმენტში არსებობდა თუ არა სავარაუდო საფუძველი იმ საკითხებთან მიმართებით რაც მას შეერაცხა (იხილეთ ბაჰრამი და ბაჰრამი საფრანგეთის წინააღმდეგ და სარამატი საფრანგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ, ზემოთ ციტირებული, § 122).

144. უფრო მეტიც, როგორც ზემოთ უკვე აღინიშნა (იხილეთ პუნქტი 139 (ე)), კონვენცია წარმოადგენს საერთაშორისო სამართლის ნაწილს. მან უნდა განმარტოს სახელმწიფოს პასუხისმგებლობა საერთაშორისო სამართლის მთავარ პრინციპებთან შესაბამისად და მასთან ჰარმონიაში და კონვენციის სპეციალური ბუნება, როგორც ადამიანის უფლებათა ხელშეკრულებისა, უნდა გათვალსიწინებული იყოს ყოველთვის. შესაბამისად, ვინაიდან ვენის კონვენცია საერთშორისო შეთანხმებების შესახებ, მიღებული 1969 წლის 23 მაისს გაეროს წესდების, გაეროს პრივილეგიისა და იმუნიტეტის შესახებ კონვენციის და თავად კონვენციის შემდეგ არის მიღებული არ აქვს პირდაპირი მოქმედების ძალა (იხილეთ ვენის კონვენციის მუხლი 4), სასამართლომ უნდა გამოიყენოს მისი დებულებები ვინაიდან ისინი ახდენს ადრე არსებული საერთაშორისო სამართლის კოდიფიცირებას, კონკრეტულად კი მუხლი 31 § 3 (გ) (იხილეთ გოლდერი, ზემოთ ციტირებული, § 29; სხვა შედარებით უფრო ახალი გადაწყვეტილებები და mutatis mutandis, ალ–ადსანი, ზემოთ ციტირებული, § 55; ბეჰრამი და ბეჰრამი საფრანგეთის წინააღმდეგ და სარამატი საფრანგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ, ზემოთ ციტირებული, § 122; და ცუდაკი, ზემოთ ციტირებული, § 56).

145. გაეროს წესდების მუხლი 103 ადგენს, რომ გაეროს წესდებით წევრებისთვის დადგენილი ვალდებულება უპირატესია ნებისმიერ სხვა საერთაშორისო ინსტრუმენტით დადგენილ ვალდებულებასთან კონფლიქტის შემთხვევაში. სასამართლოს კონვენციის განმარტებისას აქვს დაფიქსირებული საკუთარი პოზიცია ამ დებულების გავლენასთან მიმართებით და გაეროს წესდების შესაბამისად უშიშროების საბჭოს მიერ საკუთარი ძალაუფლების გამოყენების თაობაზე  (იხილეთ ალ–ჯედა გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ[GC], no. 27021/08, § 102, ECHR 2011):

“... სასამართლომ უნდა გაითვალისწინოს ის მიზანი რისთვისაც შეიქმნა გაერო. ასევე საერთაშორისო მშვიდობის და უსაფრთხოების შენარჩუნების მიზანი, რომელიც გაეროს წესდების პირველი მუხლის პირველ ქვეპუნქტშია ჩამოყალიბებული. მესამე ქვეპუნქტი ადგენს რომ გაერო შეიქმნა საერთაშორისო თანამშრომლობის მისაღწევად ადამიანის უფლებების და ძირითადი თავისუფლებების პატივისიცემის და დაცვის მიზნით“. წესდების მუხლი 24(2) მოითხოვს უშიშროების საბჭოსგან საკუთარი მოვალეობების შესრულებას მისი პირველადი პასუხისმგებლობის შესრულებისას, რაც მდგომარეობს საერთაშორისო მშვიდობის და უშიშროების შენარჩუნებაში და „გაეროს მიზნების და პრინციპების შესაბამისად“ მოქმედებას. სასამართლოს მიაჩნია რომ რეზოლუციის განმარტებისას უნდა არსებობდეს პრეზუმცია იმისა, რომ უშიშროების საბჭო არ დააკისრებს არანაირ ვალდებულებას წევრ სახელმწიფოს დაარღვიოს ადამიანის უფლებათა ფუნდამენტური პრინციპები. უშიშორების საბჭოს რეზოლუციის ნებისმიერ ბუნდოვანებაში სასამართლომ უნდა აირჩიოს ინტერპრეტაცია რომელიც ყველაზე მეტად ჰარმონიულია კონვენციის მოთხოვნეთან და რომელიც ვალდებულებათა კონფლიქტს არ იწვევს. ადამიანის უფლებათ დაცვასა და მხარდაჭერაში გაეროს მნიშვნელოვანი როლის გათვალისწინებით საჭიროა აშკარა და გამოკვეთილი ენის გამოყენება როდესაც უშიშროების საბჭო სთავაზობს სახელმწიფოს კონკრეტული ღონისძიების განხორციელებას რომელიც წინააღმდეგობაშია მის ვალდებულებასთან ადამიანის უფლებათა საერთაშორისო სამართლის ფარგლებში.“

როგორ იკვეთება ნადას საქმეზე, ზემოთ ციტირებული, § 172, აქ გამოხატული პრეზუმცია გაქარწყლებადია.

146. სასამართლო ეხლა განიხილავს ნიდერლანდების სასამართლოების მიერ გაეროსთვის მინიჭებულ იმუნიტეტს.

147. გაეროს წესდების მუხლი 105 ადგენს, რომ გაერო „მისი ნებისმიეირ წევრი სახელმწიფოს ტერიტორიაზე სარგებლობს ისეთი პრივილეგიით და იმუნიტეტით, რომელიც საჭიროა მისი მიზნების მისაღწევად“.

148. გაეროს პრივილეგიისა და იმუნიტეტის შესახებ კონვენციის მუხლი II, ნაწილი 2 უფრო აფართოებს საკითხს და ადგენს რომ გაერო „უნდა სარგებლობდეს იმუნიტეტით ნებისმიერი სამართლებრივი პროცესიდან გარდა იმ შემთხვევებისა თუ მან კონკრეტულად უარი არ თქვა მის იმუნიტეტზე“.

149. სასამართლოს მიერ აქამდე განხილული დავები საერთაშორისო ორგანიზაციის ადგილობრივი იურისდიქციიდან იმუნიტეტის თაობაზე ეხებოდა ორგანიზაციასა და მის თანამშრომლებს შორის დავებს (იხილეთ ვაიტე და კენედი და ბირი და რეგანი ზემოთ ციტირებული; ასევე იხილეთ ლოპეზ გიფუენტესი ესპანეთის წინააღმდეგ (dec.), no. 18754/06, 7 ივლისი 2009).

150. სხვა საქმეებში სასამართლოს ეთხოვა საერთშორისო ორგანიზაციების ქმედებები შერაცხულიყო კონვენციის წევრ სახელმწიფოებზე ამ სახელმწიფოების საერთაშორისო ორგანიზაციის წევრობის საფუძველზე (ბოვინი საფრანგეთის და 33 სახელმწიფოს წინააღმდეგ (dec.), no. 73250/01, ECHR 2008; კონოლი ევროპის საბჭოს 15 წევრი სახელმწიფოს წინააღმდეგ (dec.), no. 73274/01, 9 დეკემბერი 2009; გასპარინი იტალიის და ბელგიის წინააღმდეგ (dec.), no. 10750/03, 12 მაისი 2009; ბეიგო ევროპის საბჭოს 46 წევრი სახელმწიფოს წინააღმდეგ (dec.), no. 36099/06, 16 June 2009; Rambus Inc. v. Germany (dec.), no. 40382/04, 16 ივნისი 2009; დალეჩორიტო და სხვები გერმანიის და ევროპის კავშირის 26 წევრი სახელმწიფოს წინააღმდეგ (dec.), no. 37937/07, 3 აპრილი 2012) ან მათი პოზიცია როგორც საერთაშორისო ორგანიზაციის ან მის მიერ შექმნილი სასამართლოს ადმინისტრაციული ორგანოს მიმღები სახელმწიფოს პოზიცია (იხილეთ, კონკრეტულად, ბერიკი და სხვები ბოსნია და ჰერცოგოვინის წინააღმდეგ (dec.), nos. 36357/04, 36360/04, 38346/04, 41705/04, 45190/04, 45578/04, 45579/04, 45580/04, 91/05, 97/05, 100/05, 101/05, 1121/05, 1123/05, 1125/05, 1129/05, 1132/05, 1133/05, 1169/05, 1172/05, 1175/05, 1177/05, 1180/05, 1185/05, 20793/05 და 25496/05, 16 ოქტომბერი 2007; გალიჩი ნიდერლანდების წინააღმდეგ (dec.), no. 22617/07, ECHR 2009; ბლაგოვიჩი ნიდერლანდების წინააღმდეგ, no. 49032/07, 9 ივნისი 2009; და ჯოკაბა ლამბი ლონგა ნიდერლანდების წინააღმდეგ (dec.), no. 33917/12, ECHR 2012).

151. ამასთანავე, სასამართლოს ეთხოვა განეხილა წევრი სახელმწიფოების მიერ განხორციელებული ქმედებები მათი საერთაშორისო ორგანზიაციის წევრობიდან გამომდინარე. ამასთან დაკავშირებით მან გამოხატა პრეზუმცია რომ თუ ფუნდამენტური უფლებები დაცულია მინიმუმ ისეთი ფორმით რომელსაც კონვენცია მოითხოვს, სახელმწიფოს მოქმედება განხორციელებული ევროპის კავშირის წევრობიდან გამომდინარე სამართლებრივი ვალდებულების ფარგლებში კონვენციის მოთხოვნების შესაბამისია (იხილეთ, კონკრეტულად, Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi ირლანდიის წინააღმდეგ [GC], no. 45036/98, § 156, ECHR 2005‑VI; და Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. ნიდერლანდების წინააღმდეგ (dec.), no. 13645/05, ECHR 2009).

152. ეს საქმე განსხვავდება ყველა ზემოთ ხსენებული საქმეებისგან. ამ საქმეში დავა არის მომჩივანს და გაეროს შორის გაეროს წესდების თავი VII–ის ფარგლებში უშიშროების საბჭოს მიერ მისი ძალაუფლების გამოყენების შესახებ.

153. სასამართლო განიხილავს გაეროს წესდებას და სხვა ინსტრუმენტებს, რომელიც არეგულირებს გაეროს საქმიანობას. ისევე როგორც უშიშროების საბჭოს რეზოლუციებს, ადამიანის უფლებათა საერთაშორისო სამართლის ფარგლებში სახელმწიფოს ვალდებულებასთან მაქსიმალურად ჰარმონიულად.

154. სასამართლო ადგენს, რომ ვინაიდან გაეროს წესდების თავი VII–ით გაეროს უშიშროების საბჭოს რეზოლუციით დადგენილი მოქმედებები არის ფუნდამენტური გაეროს მისიისთვის დაიცვას საერთაშორისო მშვიდობა და უსაფრთხოება, კონვენცია ვერ იქნება ინტერპრეტირებული ისე რომ უშიშროების საბჭოს მოქმედებები და უმოქმედობები გახდეს ეროვნული სასამართლოების განხილვის საგანი გაეროსთან შეთანხმების გარეშე.  იმისათვის, რომ ეს ოპერაციები გახდეს ეროვნული იურისდიქციის ნაწილი მაშინ საჭიროა თითოეულ სახელმწიფოს მიეცეს, მათი სასამართლოების საშუალებით, ჩაერიონ ამ სფეროში გაეროს მთავარი მისიის შესრულებაში, მათ შორის ამ ოპერაციების ეფექტურად განხორცილებაში. (იხილეთ, mutatis mutandis, ბეჰრამი და ბეჰრამი საფრანგეთის წინააღმდეგ და სარამატი საფრანგეთის, გერმანიის და ნორვეგიის წინააღმდეგ, ზემოთ ციტირებული, § 149).

155. უფრო მეტიც, სასამართლოს არ შეეძლო მაგრამ გაითვალისწინა ICJ–ის სარეკომენდაციო გადაწყვეტილება ადამიანის უფლებათა კომისიის სპეციალური მომხსენებლის სამართლებრივი პროცესიდან იმუნიტეტის თაოაბზე, I.C.J. Reports 1999, გვ. 62 და შემდეგი (მიღებული 29 აპრილი 1999), at § 66, სადაც ICJ ადგენს შემდეგს:

ბოლოს, სასამართლოს სურს მიუთითოს რომ სამართლებრივი პროცესიდან იმუნიტეტის საკითხი განსხვავდება ნებისმიერი ზიანის კომპენსაციის საკითხისგან, რომელიც გამოწვეულ იქნა გაეროს ან მისი წარმომადგენლების მიერ, რომლებიც ოფიციალური სტატუსით მოქმედებდნენ, განხორციელბული მოქმედებების შედეგად.

გაეროს ეკისრება პასუხისმგებლობა ზიანისთვის, რომელიც ასეთი მოქმედებების შედეგად დადგა. მაგრამ როგორც ეს ნათლად ჩანს გაეროს პრივილეგიისა და იმუნიტეტის შესახებ კონვენციის მუხლი VIII, ნაწილი 29, ნებისმიერი ესეთი საჩივარი გაეროს წინააღმდეგ არ შეიძლება განხილულ იქნას ეროვნული სასამართლოების მიერ არამედ უნდა იქნას მოგვარებული მორიგების გზით, რომელიც „გაერომ უნდა შექმნას დებულებების ნაწილი 29–ის მიხედვით“. 

β.  მომჩივანის საჩივრის ფორმა

156. მომჩივნები დაობენ რომ ვინაიდან მათი საჩივარი ეფუძნება გენოციდის დანაშაულს, რომლისთვისაც ისინი პასუხისმეგბლობას აკისრებენ გაეროს (ნიდერლანდებს), და ვინაიდან გენოციდის აკრძალვა წარმოადგენს ius cogens წესს, გაეროს დამცავი იმუნიტეტი უნდა იქნას გაუქმებული.

157. სასამართლო მიიჩნევს გენოციდის აკრძალვის წესს, როგორც ius cogens წესს საქმეზე ჯორგიჩი გერმანიის წინააღმდეგ , no. 74613/01, § 68, ECHR 2007‑III. ამ შემთხვევაში მან დაადგინა, გენოციდის შესახებ კონვენციის მიხედვით, რომ გერმანია ულებამოსილია მოითხოვოს იურისდიქცია იმისათვის, რომ მომჩივანი სასამართლო პროცესზე გამოიძახოს. (loc. cit., §§ 68-70).

158. მაგრამ, ჯორგიჩის საქმისგან განსხვავებით, მოცემული საქმე არ ეხება სისხლის სამართლის პასუხისმგებლობას არამედ ეროვნული სამოქალაქო იურისდიქციიდან იმუნიტეტს. საერთშორისო სამართლი არ იზიარებს პოზიციას, რომ სამოქალაქო სარჩელმა უნდა დაძლიოს იმუნიტეტი მხოლოდ იმ მიზეზით რომ ის ემყარება საერთაშორისო სამართლით დადგენილი განსაკუთრებით მძიმე დანაშაულის ჩადენის ბრალდებას. უცხო სახელმწიფოს სუვერენული იმუნიტეტის შესახებ ICJ–იმ ნათლად ჩამოაყალიბა სახელმწიფოების იურისდიქციულ იმუნიტეტში (გერმანია იტალიის წინააღმდეგ: საბერძნეთის ჩართულობით), 2012 წლის 3 თებერვლის გადაწყვეტილება, §§ 81-97. სასამართლოს აზრით ეს ასევე ვრცელდება გაეროს იმუნიტეტზე.

159. მიუხედავად იმისა, რომ შესაძლებელია  გაეროს ოფიციალური პირის იმუნიტეტის განხილვა, როგორც ეს შემოთავაზებულია ადამიანის უფლებათა კომისიის სპეციალური მომხსენებლის სამართლებრივი პროცესიდან იმუნიტეტის განსხვავების შესახებ გაეროს საერთაშორისო სასამართლოს სარეკომედნაციო გადაწყვეტილების, პუნქტი 61, მოცემულ საქმეში გაეროს იმუნიტეტთან დაკავშირებით სასამართლოს არ მიაჩნია საჭიროდ საკითხის ახლად დარეგულირება, იურისდიქციული იმუნიტეტისას შერაცხული ქმედებებისგანგანსხვავებით – მოცემულ საქმეში გაეროსთვის შერაცხული ქმედებები უნდა იქნას განხილული უშიშროების საბჭოს რეზოლუციის ფარგლებში, რომელიც მოქმედებდა გაეროს წესდების თავი VII–თი და შესაბამისად აქვს საფუძველი საერთაშორისო სამართალში.

160. არც გაეროს უშიშროების საბჭოს მოქმედი მდივნის განცხადებები (მარი ოკაბის შუადღის ბრიფინგის ამონარიდები, გენერალური მდივნის ბან კი მუნის სპიკერის მოადგილე, გაეროს შტაბბინა, ნიუ იორკი, პარასკევი, 2007 წლის 8 ივნისი) და არც ICTY–ის ყოფილი პრეზიდენტის (ICTY–ისპრეზიდენტის მიმართვა გაეროს გენერალური ასამბლეის მიმართ 2009 წლის 8 ოქტომბერი), ციტირებული მომჩივანის მიერ სასამართლოს აძლევს საშულაებას დაადგინოს განსხვავება. ორივე მოუწოდებს სახელმწიფოებს აღასრულონ „მართლმსაჯულება“ სრებრენიცას მასობრივი მკვლელობის გადარჩენილი ნათესავებისთის, მაგრამ არცერთი არ მოითხოვს რომ გაერო წარსდგეს ნიდერლანდების ეროვნული იურისდიქციის ფარგლებში: პირველი მოუწოდებს დამნაშავეების დასჯას და სრებრენიცას აღდგენაში დახმარებას; უკანასკნელი კი საჩივრების კომისიის ან კომპნესაციის ფონდის შექმნას.

γ. ალტერნატიული იურისდიქციის არ არსებობა

161. გაეროს გენერალური ასამბლეა ძირითადი პრინციპები და გაიდლაინები ადამიანის უფლებათა საერთაშორისო სამართლით დადგენილი მძიმე დანაშაულის და საერთაშორისო ჰუმანიტარული სამართლით დადგენილი სერიოზული დარღვევის მსხვერპლთათვის სამართლებრივი გამოსწორების და რეპარაციის უფლების შესახებ (რეზოლუცია A/RES/60/147, 16 დეკემბერი 2005) იმეორებს „საერთაშორისო ადამიანის უფლებათა დარღვევის მსხვერპლთა სამართლებრივი გამოსწორების უფლებას,“ რომელიც სხვადასხვა საერთაშორისო ინსტრუმენტებით არის დადგენილი. სხვა საკითხებთან ერთდ ისინი ეხებიან კონვენციის მე–13–ე მუხლს (პრეამბულაში მოხსენიებული). ისინი ეხება სახელმწიფოებს, რომლებმაც უნდა განახორციელონ შესაბამისი მოქმედებები და შექმნან საჭირო პროცედურები. ესე მოქმედებისას ისინი ადგენენ მართლმსაჯულების ხელმისაწვდომობის უფლებას როგორც ეს არსებული საერთაშორისო სამართლით არის დადგენილი (იხილეთ, კონკრეტულად, პუნქტი VIII, “მართლმსაჯულებისადმი ხელმისაწვდომობა”, და XII, “გადახვევის აკრძალვა”).

162. ერთადერთი საერთაშორისო ინსტრუმენტი რომლის საფუძველზეც პირმა შეიძლება მოითხოვოს სამართლებრივი გამოსწორების უფლება გაეროს წინააღმდეგ UNPROFOR–ის მოქმედებების და უმოქმედობისთვის არის შეთანხმება გაეროს დამცავი ძალის სტატუსის შესახებ ბოსნია ჰერცოგოვინაში 15 მაისი 1993, 1722 გაეროს ხელშეკრულებების სერიები (UNTS) 77, რომლის 48–ე მუხლი მოითხოვს რომ ამ მიზნით შეიქმნას საჩივრების კომისია. მაგრამ ეს არ განცხორციელებულა.

163. როგორც მომჩივნები სწორად მიუთითებენ, საქმეზე ვაიტე და კენედი, (ზემოთ ციტირებული, § 68) – და როგორც საქმეზე ბირი და რეგანი (ზემოთ ციტირებული, § 58) – სასამართლომ მიიჩნია „მატერიალურ ფაქტორად“ იმის განსაზღვრისას საერთაშორისო ორგანიზაციისთვის ეროვნული იურისდიქციისგან იმუნიტეტის მინიჭება იყო დასაშვები კონვენციის მიხედვით და მომჩივნებისთვის იყო თუ არა ხელმისაწვდომი გონივრული ალტერნატიული საშუალება დაიცვან მათი უფლებები ეფექტურად კონვენციის ფარგლებში. მოცემულ საქმეში არ არის სადაო რომ ესეთი ალტერნატიული საშუალებები არ არსებობდა არც ნიდერლანდების ეროვნულ და არც გაეროს კანონმდებლობაში.

164. ალტერნატიული მექანიზმის არ არსებობის პირობებში იმუნიტეტის ცნობა წარმოადგენს ipso facto სასამართლოსადმი ხელმისაწვდომობის უფლების დარღვევას. უცხო სახელმწიფოს სუვერენული იმუნიტეტის შესახებ ICJ–იმ უარყო მსგავსი წესის არსებობა (სახელმწიფოების იურისდიქციული იმუნიტეტი (გერმანია იტალიის წინააღმდეგ: საბერძნეთის ჩართულობით) § 101). რაც შეეხება საერთშორისო ორგანიზაციებს, ამ სასამართლოს გადაწყვეტილება საქმეზე ვაიტე და კენედი და ბირი და რეგანი ვერ იქნება ინტერპრეტირებული ესეთი აბსოლუტური დებულებებით.

165. ფაქტად რჩება ის, რომ გაეროს ჯერ კიდევ არ აუმოქმედებია „მორიგების“ დებულებები, რომელიც შესაფერისია ამ დავების. მიუხედავად იმისა, გაეროს პრივილეგიისა და იმუნიტეტის შესახებ კონვენციის მუხლი VIII, ნაწილი 29 შეიძლება ისე იყოს ინტერპრეტირებული რომ მოცემულ სამქეზე დავების მოგვარების ორგანო შეიქმნას, ეს მდგომარეობა ნიდერლანდებზე არ ვრცელდება. კონვენციის არც მე–6–ე მუხლი მოითხოვს ნიდერლანდებისგან მოქმედებას: როგორც ეს ზემოთ არის აღნიშნული მოცემული საქმე ფუნდამენტურად განსხვავდება ადრინდელი შემთხვევებისგან, რომელშიც სასამართლოს უნდა განეხილა ეროვნული იურისდიქციისგან იმუნიტეტი რომლითაც საერთშორისო ორგანზიაცია სარგებლობდა და მომჩივანის საქმის ბუნება არ ავალდებულებს ნიდერლანდებს შესთავაზოს სამართლებრივი გამოსწორების საშულება გაეროს წინააღმდეგ მის საკუთრ სასამართლო სისტემაში.

δ. ნიდერლანდების სახელმწიფოს წინააღმდეგ საჩივართან კავშირი

166. მომჩივნები აცხადებდნენ, კონვენციის მე–13–ე მუხლის ფარგლებში რომ ნიდერლანდების სახელმწიფო ეძებდა გზებს რომ სრებრენიცაში მომხდარი მასობრივი მკვლელობა შეერაცხა სრულად გაეროსთვის, იმის გათვალისწინებთ რომ გაერო სარგებლობს აბსოლუტური იმუნიტეტით, ეს მცდელობა სახელმწიფოს მხრიდან შეიძლება ჩაითვალოს მომჩივნების მიმართ ანგარიშვალდებულების თავიდან აცილების მცდელობად. სასამართლოს სწორად მიაჩნია ამ საჩივრის კონვენციის მე–6–ე მუხლის § 1 ფარგლებში განხილვა ვიდრე კონვენციის მე–13–ე მუხლის ფარგლებში.

167. სასამართლო ამ ეტაპზე ვერ იტყვის დადგენილად რომ მომჩივანის საჩივარი ნიდერლანდების წინააღმდეგ აუცილებლად წაგებული იქნება. ჰააგის სააპელაციო სასამართლომ გამოხატა მზაობა საქმეზე მუსტაფიჩი და ნუჰანოვიჩი განეხილა საჩივრები სახელმწიფოს წინააღმდეგ რომელიც ნიდერლანდების მთავრობის და თავად Dutchbat–ის მიერ არის ჩადენილი სრებრენიცაში მომხდარი მასობრივი მკველელობების დროს (იხილეთ პუნქტი 110 ზემოთ). სასამართლო დამატებით უთითებს რომ სახელმწიფოს მიერ წარდგენილი აპელაცია ორივე საქმეზე კანონის საფუძველზე ჯერ კიდევ განხილვის ეტაპზეა (იხილეთ პუნქტი 111 ზემოთ).

168. ნებისმიერ შემთხვევაში, აქვს თუ არა მომჩივნების საჩივრებს უპირატესი მნიშვნელობა სხვა განსასჯელებთან შედარებით გამომდინარეობს შესაბამისი ფაქტების დადგენიდან და ეროვნული სასამართლოების მიერ მატერიალური კანონის გამოყენებიდან. უზენაესი სასამართლოს მიერ მიღებული ნებისმიერი გადაწყვეტილებაში მიკერძოების გარეშე მომჩივანის საქმეზე და მუსტაფიჩის და ნუჰანოვიჩის საქმეზე უნდა იყოს მითითებული რომ მე–6–ე მუხლის § 1 გარანტირებულად არ ადგენს მონაწილე სახელმწიფოს მატერიალურ კანონმდებლობაში კონკრეტული შინაარსის სამოქალაქო „უფლებებს და მოვალეობებს“: სასამართლომ შესაძლოა არ შექმნას მე–6–ე მუხლის § 1–ის ინტერპრეტაციით მატერიალური უფლება რომელსაც არ აქვს სამართლებირვი საფუძველი სახლემწიფოსთვის (იხილეთ, მაგალითდ, ზ და სხვები გაერთიანებული სამეფოს წინააღმდეგ[GC], no. 29392/95, § 98, ECHR 2001‑V; როჩე გაერთიანებული სმაეფოს წინააღმდეგ[GC], no. 32555/96, § 119, ECHR 2005‑X; და ბოულოსი ლუქსემბურგის წინააღმდეგ[GC], no. 37575/04, § 91, ECHR 2012).

ε. დასკვნა

169. ზემოთ ხსენებულის საფუძველზე სასამართლო ადგენს რომ მოცემულ საქმეზე გაეროსთვის იმუნიტეტის მინიჭება ემსახურებოდა კანონიერ მიზანს და არ იყო დისპროპორციული.

170. ის ადგენს რომ საჩივრის ეს ნაწილი აშკარად დაუსაბუთებელია და უარყოფილ უნდა იქნას კონვენციის 35–ე მუხლის § 3 (ა) და 4 მიხედვით.

 

3. უზენაესი სასამართლოს უარი ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოს მიერ წინასწარი გადაწყვეტილების გაცემის თაობაზე

171. მომჩივნები უკმაყოფილონი იყვნენ უზენაესი სასამართლოს უარით გაეცა დაჩქარებული დასაბუთება იმისათვის რომ მათ მიეღოთ ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოს წინასწარი გადაწყვეტილება. ისინი დაობდნენ, რომ გაეროსთვის მინიჭებულ იურისდიქციულ იმუნიტეტსა და ევროპის კავშირის სამართლით გათვალსიწინებული ეფექტურ სასამართლო დაცვის პრინციპს შორის ურთიერთკავშირი შესაბამისი იყო მათი საქმის და სასამართლოს მიერ იქმადე არ გამოკვლეულა; და შესაბამისად უზენაეს სასამართლოს არ შეიძლებოდა უარი ეთქვა მის განხილვაზე. 

172. სასამართლო იმეორებს, რომ კონვენცია არ იძლევა გარანტიას რომ ნებისმიერი უფლების შესახებ საქმე სხვა ქვეყნის სასამართლსო ან საერთშორისო უწყების მიე რიქნება განხილული წინასწარი გადაწყვეტილების დადგენი მიზნით (იხილეთ, სხვა საკითხებთნ ერთდ, კოემი და სხვები ბელგიის წინააღმდეგ, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 და 33210/96, § 114, ECHR 2000‑VII;Ullens de Schooten and Rezabek ბელგიის წინააღმდეგ, nos. 3989/07 და 38353/07, § 57, 20 სექტემბერი 2011; და ფერეირა სანტოს პარდალი პორტუგალიის წინააღმდეგ (dec.), no. 30123/10, 4 სექტემბერი 2012). მაშინაც კი როდესაც სასამართლო ან ტრიბუნალი,რომლის გადაწყვეტილების წინააღმდეგ არ არსებობს სამართლებრივი გამოსწორების მექანიზმი ეროვნული კანონმდებლობით და თუ ის უარს ამბობს წინასწარი განაჩენის გამოტანაზე ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოში წარსადგენად, ვალდებულია განსაზღვროს თუ რატომ არ არის წამოჭრილი საკითხი შესაბამისი ან განმარტოს რომ ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოს უკვე ჰქონია ამ დებულებაზე გაცემული განმარტება და ეს განმარტება იმდენად ნათელია რომ აღარ იძლევა დამატებითი ინტერპრეტაციის საშუალებას. (Ullens de Schooten დარეზებეკი, ზემოთ ციტირებული, § 62).

173. სასამართლო მიუთითებს რომ მოცემულ საქმეში დაჩქარებული დასაბუთება გამოყენებული უზენაესი სასამართლოს მიერ იყო შესაბამისი. დაადგინა რა უზენაესმა სასამართლომ რომ გაერო სარგებლობდა იმუნიტეტით ეროვნული იურისდიქციიდან საერთაშორისო კანონმდებლობის ფარგლებში, ის უფლებამოსილი იყო განეხილა მოთხოვნა ევროპულ თანამეგობრობათა სასამართლოს წინასწარი გადაწყვეტილების თაობაზე.

174. მიუხედავად იმისა, რომ მე–6–ე მუხლი მოითხოვს ტრიბუნალების გადაწყვეტილებას სადაც ადექვატურად იქნება ჩამოყალიბებული საფუძვლები და არ მოითხოვს დეტალურ პასუხს თითოეულ მოთხოვნაზე; სასამართლოს არ მოეთხოვება ასევე გამოიკვლიოს არგუმენტი ადექვატურად არის დაკმაყოფილებული თუ მოთხოვნაზე უარი ადექვატურად არის დასაბუთებული. დამატებით, სარჩელის არ დაკმაყოფილებისას სააპელაციო სასამართლო შეიძლება მარტივად დაეთანხმოს ქვედა ინსტანციის სასამართლოს გადაწყვეტილებაში წარმოდგენილ საფუძვლებს. (იხილეთ, სხვა საკითხებთან ერთად, კოკი ნიდერლანდების წინააღმდეგ (dec.), no. 43149/98, ECHR 2000-VI).

175. სასამართლო ამბობს რომ ეს საჩივარიც აშკარად დაუსაბუთებელია და უარყოფილ უნდა იქნას კონვენციის მუხლი 35 §§ 3 (ა) და 4 –ის საფუძველზე.

გ. კონვენციის მე–13–ე მუხლის ნაგულვები დარღვევა

176. მომჩივნები დაობდნენ, რომ ნიდერლანდების სახელმწიფო ბოროტად იყენებდა გაეროსათვის მინიჭებულ იმუნიტეტს აბრალებდა რა სრებრენიცაში მასობრივი მკვლელობის პრევენციის შესაძლებლობის არ გამოყენებას სრულად გაეროს და ამით თავიდან ირიდებდა მომჩივნების მიმართ პასუხისმეგბლობას. მომჩივნები ეყრდნობოდნენ კონვენციის მე–13 მუხლს, რომელიც ამბობს:

"ყველას, ვისაც დაერღვა ამ კონვენციით გათვალისწინებული უფლებები და თავისუფლებები, უნდა ჰქონდეს სამართლებრივი დაცვის ეფექტიანი საშუალება ეროვნული ხელისუფლებისაგან, თუნდაც ეს დარღვევა ჩაიდინოს პირმა, რომელიც სამსახურებრივ უფლებამოსილებას ახორციელებდა“. 

177. ეს საჩივარი განიხილა რა კონვენციის მე–6–ე მუხლის § 1–ის ფაგრლებში, სასამართლო ადგენს რომ კონვენციის მე–13–ე მუხლის ფაგრლებში არ წამოიჭრება დამოუკიდებელი საკითხი. ამ მუხლის მოთხოვნები ნაკლებად მკაცრია და ამ შემთხვევაში შთაინთქმება კონვენციის მე–6–ე მუხლის § 1(იხილეთ, სხვა საკითხებთან ერთად, კოემი და სხვები, ზემოთ ციტირებული, § 117).

178. საჩივრის ეს ნაწილიც აშკარად დაუსაბუთებელია და უარყოფილ უნდა იქნას კონვენციის მუხლი 35 §§ 3 (ა) და 4 შესაბამისად.

დ.  სასამართლოს გადაწყვეტილება

ამ მიზეზების გამო სასამართლო ერთხმად:

მიიჩნევს საჩივარს დაუშვებლად.

 

მარიალენა ცირლი                                                    ჯოზეფ კასადევალი
სხდომის გამწესრიგებლის მოადგილე                       თავმჯდომარე

  

დანართი

  1. ფონდი სრებრენიცას დედები არის ფონდი(stichting) იურიდიული პირი შემქნილი ნიდერლანდების კანონმდებლობით 2006 წელს, რეგისტრირებული ოფისით ამსტერდამში.
  2. ქ–ნი მუნირა სუბაშიჩი ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1948 წელს , ცხოვრობს ვოგოშაჩიში, ბოსნია ჰერცოგოვინა.
  3. ქ–ნი ზუმრა სეჰომეროვიჩი ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1951 წელს , ცხოვრობს ვოგოშაჩიში, ბოსნია ჰერცოგოვინა.
  4. ქ–ნი კადა ჰოტიჩი, ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1945 წელს , ცხოვრობს ვოგოშაჩიში, ბოსნია ჰერცოგოვინა.
  5. ქ–ნი საბაჰეტა ფეჯიჩი ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1956 წელს , ცხოვრობს ვოგოშაჩიში, ბოსნია ჰერცოგოვინა.
  6. ქ–ნი კადირა გაბელჯიჩი ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1955 წელს , ცხოვრობს ვოგოშაჩიში, ბოსნია ჰერცოგოვინა.
  7. ქ–ნი რამიზა გურდიჩი ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1956 წელს , ცხოვრობს სარაევოში; ბოსნია ჰერცოგოვინა.
  8. ქ–ნი მილა ჰასანოვიჩი Mila HASANOVIĆ ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1946 წელს , ცხოვრობს სარაევოში; ბოსნია ჰერცოგოვინა.
  9. ქ–ნი სუჰრეტა მუჯიჩი ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1951 წელს , ცხოვრობს სარაევოში; ბოსნია ჰერცოგოვინა..
  10. ქ–ნი X ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1982 წელს , ცხოვრობს კიოლნში, გერმანია
  11. ქ–ნი Y ბოსნია ჰერცოგოვინადან, დაბადებული 1952 წელს , ცხოვრობს სარაევოში; ბოსნია ჰერცოგოვინა.

 

© ევროპის საბჭო/ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლო, 2013

ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს ოფიციალური ენებია ინგლისური და ფრანგული. წინამდებარე თარგმანი გაკეთდა ევროპის საბჭოს ადამიანის უფლებების ნდობის ფონდის მხარდაჭერით (www.coe.int/humanrightstrustfund). თარგმანი სასამართლოსთვის სავალდებულო იურიდიული ძალის მქონე არაა და სასამართლო მის ხარისხზე პასუხს არ აგებს. თარგმანის ჩამოტვირთვა შესაძლებელია ადამიანის უფლებათა ევროპული სასამართლოს პრეცედენტული სამართლის მონაცემთა ბაზიდან (http://hudoc.echr.coe.int), ან ნებისმიერი სხვა მონაცემთა ბაზიდან, რომელსაც სასამართლომ წინამდებარე თარგმანი გადასცა. თარგმანის გამოყენება არაკომერციული მიზნებისთვის ნებადართულია იმ პირობით, რომ მოხდება საქმის სრული დასახელების ციტირება, ზემოთ მოცემული საავტორო უფლებებისა და ადამიანის უფლებების ნდობის ფონდის შესახებ შენიშნვის მითითებით. წინამდებარე თარგმანის, ან მისი ნაწილის, კომერციული მიზნებით გამოყენების სურვილის შემთხვევაში, გთხოვთ, მიმართოთ This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. .

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights (http://hudoc.echr.coe.int) or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. .

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (http://hudoc.echr.coe.int), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. .